"悲观"的法治与"保守"的法治
姚建宗
法治本是现实的人针对自身的本性事实，以防范人性之恶要素、控制人性之恶要素为目的的一种规范性生活方式与社会调控和社会治理手段。法治的存续自始至终都是以人对自身本性的"恶"的阴暗面的坦率承认、对其根本有害于人自身的生存与发展的消极后果的忧虑甚至恐惧、以及克服自身本性之"恶"的阴暗面的消极后果的愿望为条件和内容的，因而它实际上乃是消极的政治观即防恶的政治的一种可能的实践形式。
承认人性之恶要素的阴暗面，表明人对自身、对自身的现实与未来生活的不安、焦虑或者恐惧。正因为认识到自身以及自身的生活具有诸多的不确定性，所以，现实的人才会有对诸如法治之类的规范与制度选择并一如既往地践行。恰如德国学者埃利希·诺伊曼所言："由于对黑暗面的这种接受，个体不断地想起他的素质的相对性、他的存在的世俗本质及他对本能和内驱力的共同依赖；在这个过程中，他变得人道化"，而且，也"正是当生活的黑暗面被接受时，新经验的可能性开始展现。"因此，法治的生活基调乃是"悲观"主义的。借用张灏教授的说法，法治本身实际上表现了法治生活中的人的一种深深的"幽暗意识"，即"发自对人性中或宇宙中与始俱来的种种黑暗势力的正视和省悟：因为这些黑暗势力根深蒂固，这个世界才有缺陷，才不能圆满，而人的生命才有种种的丑恶，种种的遗憾"。"悲观"的法治表明了现实的人对待法治之下的生活所持的乃是一种谨慎的态度，他们始终是以一种忧虑和不安的心态来观察、认识、理解并加入法治的规范、制度与组织建设的，也正是在这一过程中，现实的人才逐渐建立起对法治的制度性信任与信心，并清醒而理智地接受为此而不得不付出的物质与精神的双重代价。
信奉法治的人们坚信，尽管所有的人在人性上都有善有恶，人的观念和行为正是人性的体现，但所有的人的行为及其社会关系又并非完全是其自由意志的体现，相反却反映了客观存在的某种超越于具体的人和事的实在的、不可变更的永恒原则，正是由于有了这永恒的原则，法治的规范、制度与组织以及法治的观念、意识和精神才得以产生并得到有效的维持。正是基于这种基本认识，法治的信奉者和法治生活的参与者才始终相信，社会制度的发展是人的生活经验与教训的不断增加、在连续的试错实践中得到的。一句话，包括法治在内的制度进步是自然演化的结果而不是或者主要不是人为建构的结果，因此，信奉法治也就当然地十分尊重社会的传统，因为传统正是历史中的人的生活经验与教训。
既然所有的人在人性上都是平等的，都有恶的本性、都具有自身无法克服的黑暗面，也都对自己及其生活的全部环境在很大程度上茫然无知，那么，在法治之下生活的现实的人就不能不以极其审慎而谦逊的方式来行为和做事，在日常生活中，信奉法治的人们在重大社会政治问题上往往显得犹疑和顾虑重重，很少有豪迈果敢的行动，他们总是把眼光放得较低，凡是从"现在"做起，并从"我"做起。正因为如此，信奉法治并在法治之下生活的现实的人，都自觉不自觉地以如同身受般的同情态度来对待不同人的生活方式与价值观念，也就是坚持普遍的多元主义立场，而且，他们始终相信并坦然接受无论是个人还是社会甚或国家（政府）都始终是不完善的，因而人的现实生活也始终是不完善的。由此看来，法治始终是、也不能不是"保守"的。也就是说，法治始终把现实生活中的个人看作是当然的弱者，而把国家（政府）看作始终是个人和社会的潜在的与现实的威胁，因此，它一直对国家（政府）保持高度的警惕和戒心，并坚持用符合个人愿望和人类生活的永恒原则的法律来限制国家（政府）的权力及其运作，并时刻保护着个人生活的必要空间。