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最高人民法院研究室关于按照审判监督程序决定再审的案件是否应先撤销原判决问题的电话答复

时间:2024-05-19 21:40:39 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8840
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最高人民法院研究室关于按照审判监督程序决定再审的案件是否应先撤销原判决问题的电话答复

最高人民法院研究室


最高人民法院研究室关于按照审判监督程序决定再审的案件是否应先撤销原判决问题的电话答复

1985年3月30日,最高法院研究室

北京市高级人民法院刑二庭:
你庭《关于按照审判监督程序决定再审的案件,是否应先撤销原判决问题的电话请示》已悉。经研究,答复如下:
根据我院1957年12月26日法研字第24125号复函的规定,决定再审的案件并非必须先将原判撤销,也无需先对当事人发出撤销原判的裁定。如果再审时需要传唤当事人开庭审理,则应用人民法院名义通知当事人,说明本案是根据审判委员会的决议再审的。人民法院根据案件的实际情况,认为符合刑事诉讼法第四十条的规定,对被告人确有逮捕必要的,可以依据刑诉法第三十九条的规定作出决定,予以逮捕。

附:北京市高级人民法院刑二庭关于按照审判监督程序决定再审的案件是否应先撤销原判决的电话请示
最高人民法院:
按审判监督程序决定再审的案件,是否应先撤销原判决?我们有两种意见:一种意见认为根据最高法院1957年12月26日法研字第24125号复函,决定再审的案件,不必先将原判撤销;另一种意见认为,应当先撤销原来的判决,否则采取强制措施就没有根据了。
哪种意见正确,请予复示。
1984年11月30日


交通运输部关于印发《公路水运工程监理信用评价办法》的通知

交通运输部


交通运输部关于印发《公路水运工程监理信用评价办法》的通知

交质监发〔2012〕774号


各省、自治区、直辖市、新疆生产建设兵团交通厅(局,委),天津市市政公路管理局,长江航务管理局:
  现将《公路水运工程监理信用评价办法》印发给你们,请遵照执行。原《公路水运工程监理信用评价办法(试行)》(交质监发〔2009〕5号)同时废止。


                           交通运输部
                             2012年12月25日



公路水运工程监理信用评价办法

第一章 总  则

  第一条 为加强公路水运工程监理市场管理,维护公平有序竞争的市场秩序,增强监理企业和监理工程师诚信意识,推动诚信体系的建设,根据《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国安全生产法》《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》等法律法规,制定本办法。
  第二条 本办法所称信用评价是指交通运输主管部门依据有关法律法规和合同文件等,对监理企业和监理工程师从业承诺履行状况的评定。
  监理企业和监理工程师在工程项目监理过程中的行为,监理企业在资质许可、定期检验、资质复查、资质变更、投标活动以及履行监理合同等过程中的行为,监理工程师在岗位登记、业绩填报、履行合同等过程中的行为,属于从业承诺履行行为。
  第三条 本办法所称监理企业是指依法取得交通运输部颁发的甲、乙级及专项监理资质证书的企业。
  本办法所称监理工程师是指具有交通运输部核准的监理工程师或专业监理工程师资格的人员。
  第四条 本办法第二条第二款中的工程项目,是指列入交通运输质量监督机构监督范围、监理合同额50万元(含)以上的公路水运工程项目。其中公路工程项目还应满足以下条件:合同工期大于等于3个月的二级(含)以上项目。
  第五条 不属于第四条规定的工程项目范围,但属于下列情形之一的,纳入信用评价范围:
  (一)在交通运输主管部门或其质量监督机构受理的举报事件中查实存在违法违规问题的监理企业和监理工程师;
  (二)在重大质量事故中涉及的监理企业和监理工程师;
  (三)在较大及以上等级安全生产责任事故中涉及的监理企业和监理工程师;
  (四)从业过程中有本办法附件1中“直接定为D级”行为的监理企业。
  第六条 信用评价应遵循公开、公平、公正的原则。
  第七条 信用评价工作实行评价人签认负责制度和评价结果公示、公告制度。
  第八条 信用评价工作实行统一管理、分级负责。
  交通运输部负责全国范围内从业的监理企业和监理工程师的信用评价管理工作,交通运输部质量监督机构负责对具体信用评价工作进行指导并负责综合信用评价。
  省级交通运输主管部门负责在本地区从业的监理企业和监理工程师的信用评价管理工作,省级交通运输质量监督机构负责本地区信用评价的具体工作。
  项目业主负责本项目监理企业和监理工程师的信用评价初评工作。
  监理企业负责本企业信用评价申报以及相关基本信息录入工作。
  第九条 下列资料可以作为信用评价采信的基础资料:
  (一)交通运输主管部门及其质量监督机构文件(含督查、检查、通报文件)和执法文书;
  (二)质量监督机构发出的监督意见通知书、停工通知书、质量安全问题整改通知单;
  (三)工程其他监管部门稽查、督查(察)、检查等活动中形成的检查文件;
  (四)举报投诉调查处理的相关文件和专家鉴定意见;
  (五)质量、安全事故调查处理及责任认定相关文件;
  (六)项目业主有关现场监理机构和监理人员履约、质量和安全问题的处理意见;
  (七)总监办、项目监理部、驻地办有关质量安全问题的处理意见;
  (八)项目业主向质量监督机构提供的项目监理人员履约情况(包括合同规定监理人员、实际到位人员及人员变更情况等内容)。
  第十条 项目业主、项目交通运输质量监督机构、省级交通运输质量监督机构及省级交通运输主管部门应对收集的基础资料进行分析、确认,对有疑问或证据不充足的资料应查证后作为评价依据。
  项目交通运输质量监督机构应对纳入信用评价范围的工程项目每年不少于1次进行现场检查评价。
  第十一条 监理企业信用评价周期为1年,从每年1月1日起,至当年12月31日止。
  监理工程师信用评价周期为3年,从第1年1月1日起,至第3年12月31日止。
  第十二条 监理企业负责组织项目监理机构于每年1月10日前将上一年度项目监理情况向项目业主提出信用评价申报,并将项目监理机构和扣分监理工程师的相关信用自评信息录入部信用信息数据库。项目业主应于每年1月底前将上一年度对监理企业和监理工程师的初评结果、扣分依据等相关资料报项目交通运输质量监督机构,同时将初评结果抄送相关监理企业。监理企业如有异议可于收到初评结果后5个工作日内向项目交通运输质量监督机构申诉。项目交通运输质量监督机构根据现场检查评价情况、申诉调查结论等对项目业主的初评结果进行核实,将核实后的初评结果报省级交通运输质量监督机构。
  省级交通运输质量监督机构根据项目交通运输质量监督机构核实后的初评结果,并结合收集的其他资料进行审核和综合评分后,将评价结论报省级交通运输主管部门审定。
  第十三条 省级交通运输主管部门应于每年3月底前将审定后的评价结果委托省级交通运输质量监督机构录入部信用信息数据库,并同时将书面文件报部。
  交通运输部质量监督机构在汇总各省评分的基础上,结合掌握的相关企业和个人的信用情况,对监理企业和监理工程师进行综合评价。

第二章 监理企业信用评价

  第十四条 监理企业信用评价实行信用综合评分制。监理企业信用评分的基准分为100分,以每个单独签订合同的公路水运工程监理合同段为一评价单元进行扣分,具体扣分标准按照附件1执行。对有多个监理合同段的企业,按照监理合同额进行加权,计算其综合评分。
  联合体在工程监理过程中的失信行为,对联合体各方均按照扣分标准进行扣分或确定信用等级。合同额不进行拆分。
  第十五条 项目业主对监理企业的初评评分按附件3中的公式(四)计算。
  监理企业在从业省份及全国范围内的信用综合评分按附件3中的公式(一)、(二)分别计算。
  第十六条 对于评价当年交工验收的工程项目,除按照本办法规定对监理企业当年的从业承诺履行状况进行评价外,还应对监理企业在该工程项目建设期间的从业承诺履行状况进行总体评价。
  监理企业在工程项目建设期间的信用总体评价的评分按附件3中的公式(三)计算。
  第十七条 监理企业信用评价分为AA、A、B、C、D五个等级。评分对应的信用等级分别为:
  AA级:95分<评分≤100分,信用好;
  A级:85分<评分≤95分,信用较好;
  B级:70分<评分≤85分,信用一般;
  C级:60分≤评分≤70分,信用较差;
  D级:评分<60分,信用很差。
  第十八条 监理企业首次参与监理信用评价的,当年全国信用评价等级最高为A级。
  任1年内,水运工程监理企业仅在1个省从业的,当年全国信用评价等级最高为A级。
  第十九条 对信用行为“直接定为D级”的监理企业实行动态评价,自省级交通运输主管部门认定之日起,企业在该省和全国范围内当年的信用等级定为D级,且定为D级的时间为1年。
  第二十条 监理企业在工程项目建设期间,任1年在该工程项目上发生“直接定为D级”行为之一的,其在该项目上的总体信用评价等级最高为B级。
  第二十一条 监理企业有本办法附件1中第35项行为的,在任1年内每发生一次,其在全国当年的信用等级降低一级,直至降到D级。

第三章 监理工程师信用评价

  第二十二条 监理工程师信用评价实行累计扣分制,具体扣分标准按照附件2执行。
  第二十三条 评价周期内,对监理工程师失信行为扣分进行累加。
  第二十四条 对评价周期内累计扣分分值大于等于12分、但小于24分的监理工程师,在其数据库资料中标注“评价周期内从业承诺履行状况较差”。
  对评价周期内累计扣分分值大于等于24分的监理工程师,在其数据库资料中标注“评价周期内从业承诺履行状况很差”。

第四章 信用评价管理

  第二十五条 交通运输主管部门应将评价结果公示,公示时间不应少于10个工作日。交通运输主管部门应将最终确定的评价结果向社会公告。
  第二十六条 监理企业的信用评价结果自正式公告之日起4年内,向社会提供公开查询。
  “评价周期内从业承诺履行状况较差”和“评价周期内从业承诺履行状况很差”监理工程师的扣分情况,向社会提供公开查询。
  第二十七条 交通运输主管部门应将信用评价等级为D级的企业、累计扣分大于等于24分的监理工程师列入“信用不良的重点监管对象”加强管理。
  第二十八条 省级交通运输质量监督机构应指定专人负责信用评价资料的整理和归档等工作。录入交通运输部数据库的信用数据资料应经省级交通运输质量监督机构负责人签认。
  第二十九条 交通运输部质量监督机构负责信用评价数据库的管理和维护。省级交通运输质量监督机构负责本地区监理企业和监理工程师信用评价资料的管理。
  监理企业信用评价纸质资料及信用评(扣)分、信用等级等的电子数据资料保存期限应不少于5年。监理工程师的信用评价资料应不少于6年。
  第三十条 监理企业或监理工程师对省级交通运输主管部门的信用评价公示结果有异议的,应按时向省级交通运输主管部门申诉;如对省级交通运输主管部门申诉处理结果有异议的,可向上一级交通运输主管部门再次申诉。
  第三十一条 交通运输部不定期组织对全国信用评价情况进行监督检查。

第五章 附  则

  第三十二条 在本办法第四条规定范围以外的其他项目上从业的甲、乙级及专项监理资质企业和监理工程师的信用评价工作,由省级交通运输主管部门参照本办法制定评价办法。
  第三十三条 本办法自印发之日起施行。
  第三十四条 本办法由交通运输部负责解释。
  附件:1.公路水运工程监理企业信用评价标准
     2.公路水运工程监理工程师信用评价标准
     3.公路水运工程监理信用评价相关计算公式
  (以上附件略,详情请登录交通运输部网站)








王竹 四川大学法学院 副教授


关键词: 债务 责任 最终责任 风险责任 受偿不能风险
内容提要: 自己责任原则是现代侵权法的基本原则之一,但在适用非按份责任形态的数人侵权责任中,却普遍存在责任人可能为本不属于自己的最终责任份额承担责任的现象。对此问题学说上不但鲜有专门研究,甚至连指称这部分责任的专门术语也不存在。通过对债务与责任的区分、多数人债务与多数人责任的区分,可以清晰的看到最终责任与风险责任的区分。所谓“风险责任”,就是责任人承担的超过最终责任份额的责任部分,其实质是受偿不能风险。确立风险责任概念,就形成了“自然债务-最终责任-风险责任”的侵权责任概念谱系,能够精确的描绘债务和责任的重合或单独存在状态。


自己责任原则是现代侵权法的基本原则之一,但在适用非按份责任形态的数人侵权责任中,却普遍存在责任人可能为本不属于自己的最终责任份额承担责任的现象。这部分超过最终责任份额的责任是客观存在的,但在学说上不但鲜有对其进行专门的研究,甚至连指称这部分责任的专门术语也不存在,这引起了笔者的研究兴趣,开始对该问题进行探讨。

一、非按份责任形态中损害赔偿责任的异化及其带来的疑问
首先以最典型的两个加害人D1、D2共同侵害受害人P的简单案例来说明不同数人侵权责任分担形态适用中责任人实际承担责任份额的差异。假设P遭受了1000元损失,如果适用按份责任,D1、D2按照各自的最终责任比例共承担1000元的赔偿责任;[1]如果适用连带责任或者不真正连带责任,P可以向D1或者D2单独要求全部的赔偿,但获得的总额不得超过1000元;[2]如果适用补充责任,若D1是直接侵害人,承担1000元的损害赔偿责任,D2承担最多不超过1000元补充责任。[3]后三种非按份责任的数人侵权责任分担形态的设计,在一定程度都是为了解决实际案件处理中,充足损害赔偿能力的假设与赔偿能力普遍不足的现实之间的矛盾,同时依据不同的案件情况根据法律规定进行选择适用。

但按照权利与义务的对应性,在侵权损害赔偿法律关系中,赔偿权利人的请求权数额应该“=”数个赔偿义务人的损害赔偿义务总额;按照自己责任原则,赔偿义务人所承担的责任数额也应该“=”损害赔偿义务数额。这两个等式在按份责任形态中是没有问题的,但在非按份责任形态,即连带责任形态、不真正连带责任形态和补充责任形态中,如上面的案例所展示的,数个责任人承担的赔偿责任总额“>”赔偿权利人的请求权数额。在D1、D2两人可能承担的赔偿总额中,有1000元是应该向P承担的最终赔偿责任,而剩余多出的部分显然不是最终赔偿责任。那么,便出现了多余损害赔偿责任性质的疑问:这部分赔偿责任的性质是什么?与1000元最终赔偿责任有什么区别?

二、债务与责任的区分
要解决上述疑问,必须回到债务与责任的区分层面上进行探讨。因为赔偿权利人的请求权数额和赔偿义务人的义务数额都是债的数额,在性质上不同于赔偿责任,这种性质上的不同可能就是数额上不相等的原因。

(一)罗马法不严格区分债务与责任
《法学阶梯》中的“债是拘束我们根据国家的法律而为一定给付的法锁”。《学说汇纂》中提到“债的本质并不是要请求某物或某役权,而是使他人给与某物、为某事或为某物的给付。”有学者认为二者内容相同,但后者略为具体,[4]但笔者更倾向于认为,《法学阶梯》中的债的定义相对于《学说汇纂》中更强调强制性。债(Obligatio)有双重含义:一方面是得据此请求他人为一定的给付,也就是请求权,由此请求权的人是债权人;另一方面则是据此应请求而为一定给付,这就是给付义务,承担给付义务的人是债务人。债权人和债务人双方的这种关系因为有国家认可的“Obligation”作为依据,因而可以得到国家法律的保护,从而使“Obligation”成为实施拘束双方当事人的“法锁”。[5]因此,尽管罗马法上不严格区分债务和责任,但“法锁”已经体现出债务和责任的最早区分。人在成立债的关系以前可以自由行为,当债的关系成立后受到“法锁”的约束,债权人完全可以根据“法锁”的效力而对债务人的人身具有“管束权”,并可以在债务得不到清偿时实现。罗马法上这种约束关系的产生是基于当事人双方的自愿而不是强制,而这种约束之所以能够实现,却是由于国家法律的维护。另外,由于这种关系完全是特定的人身关系,后来随着社会的发展,才逐渐由财产上的责任取代了人身上的管束。[6]

(二)日耳曼法对债务与责任的区分
债务与责任的区分,乃是日耳曼法的重要贡献。根据李宜琛先生的考证,日耳曼法上的债务(Schuld)一语,意为“当为”,该词也指债权。故所谓债务者,原谓债权人与债务人间之当为状态。债务人并不负有强制履行之义务,履行与否,悉属债务人之自由;若债务人基于其自由意思,自进而为履行时,则其给付有终局的效力,则不得再行任意取回,而当事人间之债权债务,亦即因而消灭。至债权人亦不过仅得保有其所受领之给付而已,债权人亦无强制诉追,要求债务人给付之权利也。所谓责任(Haftung)者,为服从攻击权之意。盖谓于债务不履行时,得诉之强制手段,要求债务之满足,损害之赔偿及复仇者也。是以责任为对于债务之羁束状态,得称之为羁束(Binding),亦即债务之担保。部族法之法源中,恒谓债务人对自己之债务,自负责任者,为保证人。即在中世纪法源中,亦尝谓之为自己保证。故在日耳曼中世法往往谓责任为保证或担保。[7]

可见,日耳曼法上的责任与债务是不同的概念,二者的关系可能有以下六种特殊情形:(1)无责任之债务,如罹于时效、赌博债务等;(2)无债务之责任,如对于将来可能发生之债务,先行设定质权或者保证;(3)负债务而自己不负责任,如有他人提供担保或设定物上保证;(4)负责任而自己不负债务,如家长因其家属之侵权而负有责任,债务属于家属(加害人)。更如动物之占有人就动物加于他人之损害,仅有责任而无债务,其债务则由动物负之;(5)债务于责任从属同时存在,而其范围则不尽相同,如有限责任;(6)债务之内容与责任之内容,多不相同。[8]

(三)德国法继受了日耳曼法对债务与责任的区分
德国普通法时期继受罗马法,也不严格区分债务与责任,一般认为责任为债权及于债务人财产上之效果。而到了《德国民法典》制定之时,资本主义立法思想已经从单纯的个人本位趋向于社会本位,日耳曼法的团体本位也就更多的重新进入到立法者的视野中。通过学者对挪威、瑞典等古日耳曼民族法律的研究,终于在1910年由日尔曼法大家Gierke完成了债务与责任的区分。Gierke将日耳曼法上的责任分为人上责任、物上责任和财产责任三种。现代民法多采二分法,将责任分为物上责任和人上责任。物上责任是以物体代当债务而受束缚,以质物为典型;人上责任是以人之身体及其所有之财产负有代当债务之责任。因此现代民法的人上责任,包括了Gierke所说的人上责任(身体责任)和财产责任。[9]后世民法的物上责任就发展为物权法上的担保物权,财产责任就发展为债权法上的担保制度,包括债权性质的担保和民事责任,而身体责任则逐渐被废除。德国法的这种体例为后世民法典上对债务和责任的区分奠定了基础。

(四)我国传统民法学说对债务与责任的区分
我国传统民法学说沿袭了德国法上对债务与责任的区分,认为从法律目的来说,债权关系之目的,并不在于债务人给付之“实行”,而系在于债务人给付之使债权人获得满足。[10]因此,债务仅属于法的当为,而不含有法的强制。[11]而关于责任的本质,主要可以分为“惩罚说”和“担保说”两种学说:“惩罚说”认为责任是义务不履行的法律后果,“担保说”认为责任是义务履行的担保。尽管罗马法上并不区分债务与责任,但“惩罚说”显然具有私犯的意味,而“担保说”建立在区分债务与责任的基础上。[12]学者大多持“担保说”,如史尚宽先生认为,债务为应为给付之义务,责任为此义务之财产的担保。债务人不为给付时,债权人得依强制执行之方法,以实行其债权者,即以此也。[13]林诚二教授也指出,所谓责任关系,指债务人不履行其给付义务时,以其纵财产担保其债务人之一种特定人间的关系,藉此责任关系,以达到与因给付同一价值之债的目的。[14]王泽鉴教授总结为:“债务,是指为一定给付的义务。责任,指强制实现此项义务的手段,亦即履行此项义务的担保。”[15]

(五)我国侵权法理论的独立性及其与债法理论的关系
我国《民法通则》突破了传统民法的债法体例,不是把侵权行为列入债的发生原因之一进行规定,而是将民事责任独立为章,并在其中专门规定了侵权的民事责任。这样规定的目的是既不否定侵权行为是债的一种发生根据,又突出了侵权行为的法律后果的法律责任性质。[16]对于《民法通则》的立法模式,通说认为是一种立法模式上的缺陷,并认为侵权行为作为一种法律事实,亦产生侵权之债。所以虽然我国《民法通则》专设民事责任制度,但这并不意味着我国民法就以“侵权责任”概念完全取代了“侵权行为之债”的概念。侵权行为既产生责任又产生债务,损害赔偿既是行为人对国家所负的责任,也是其对受害人所负的债务。[17]笔者看来,这种学说在肯定债务和责任并存的同时,实质上已经改变了对责任的认识,即认为责任人是对国家负的具有一定公法意义上的责任,而非对受害人的私法上的责任。其基本指导思想,是加强对合法权利的保护和对不法行为以及其他致害原因的控制。其基本理论依据,是对侵权民事责任的制裁性和补救性的双重性质的认识。[18]可见,《民法通则》的侵权责任,是以制裁性为第一位,补救性为第二位,所持的侵权责任与侵权之债的关系,相当于传统民法的“惩罚说”。

《民法通则》的这一体例变化对我国侵权法理论体系产生了巨大而深远的影响。在《民法通则》颁布之前,我国民法学界普遍将侵权行为作为一种债的发生根据加以研究。《民法通则》颁布之后,我国民法理论的体系也相应调整,学者们普遍都将侵权行为放在民事责任部分加以研究。[19]应该承认,我国债法理论已经脱离传统债法理论的轨迹,尤其是侵权责任具有较强的独立性,2002年底的“民法典草案”删除债法总则编和2009年底《侵权责任法》独立成编通过,正反映了我国民事责任立法的发展方向,即侵权法已经发展成为所有民事权利的保护法,[20]这就更需要明确侵权责任与债务的关系。

(六)我国侵权法上对债务与责任关系的应有认识
法律责任的范围不同于道德责任的范围,就像法律义务的规范不同于道德义务一样。承担法律责任必须具备法律上的可归责性,而可归责性又必须具有特定的、适用于全体人的归责标准。在民法中,法律责任的后果是产生某种损害赔偿义务。[21]债务与责任的区分,使得通过法律技术区分道德和法律不同意义的责任成为可能,进而通过限制强制执行民事主体的责任财产而保护其自由成为了可能。质言之,债务意义上的“应为”是道德层面的,而责任意义上的“须为”则是法律层面的,二者合一或者不作区分,将压缩市民社会的私人空间;对二者进行区分,则承认法律强制之外尚有个人基于道德因素的自觉给付。至于传统民法认为债务与责任原则上系相伴而生,如影随身,难以分开,[22]则只是对债务与责任存在常态的描绘。民事责任法律制度的最重要存在目的,就是通过候补性的强制执行制度,保障债权人债权的满足。这种保障,是通过在债务上成立责任来实现制度设计目的的,并在责任范围内提供保障。因此民法上的责任范围一般等于或者大于债务,正如同桔子的皮和肉,债务是肉,责任是皮,肉是用外皮保护的,以及债务为责任所包含。[23]

按照“惩罚说”,责任是义务不履行的法律后果,是否意味着债务人无力清偿将面临其他不利后果而实现所谓“国家强制”?那么是否意味着不能偿还债务就面临刑事或者行政责任呢?这至少不符合现状。相比而言,“担保说”更准确的描绘了债权人受偿不能风险的情形,责任不过就是义务人用自己的全部财产为债务履行所作的担保,也更符合社会的发展趋势。因此本文采“担保说”,认为债务为债权人可以请求债务人所为给付,责任为债权人在债务人不为给付情况下可以强制执行财产的数量。在侵权法上,侵权之债是债权人可以请求债务人给付的损害赔偿的金钱数目,而侵权责任是债权人在债务人不为给付或者给付不足情况下,可以强制执行的责任财产总数。必须特别强调的是,责任财产不以债务人自己财产为限,还可以是其他民事主体的财产。

三、多数人债务与多数人责任的区分
债务与责任的区分,在单独债务与单独责任之间并不清晰,这也是该问题被忽略的主要原因,但在多数人债务与多数人责任之间,则十分明显。如果说债务与责任的区分在单独债务中更多的体现为理论意义的话,那么在多数人债务与多数人责任的区分上则具有更多的实践意义。

(一)罗马法上的多数人债务与多数人责任的关系
罗马法上的按份之债是指债在不同的债务人或债权人之间进行分割,以使每个人都只承担给付总额的一部分或者只有权要求其中一部分,这样,实际上出现的不仅是数个债务人或数个债权人,而且出现数个标的,其中每一个只代表整个标的的一部分,只是考虑到各个标的统一在一个总的标的之中,这种债相对于各个主体才被称为份额之债。[24]罗马法上也存在连带之债(obligatio in solidum),债权人或债务人之间就债之成立与消灭相互有连带的关系,如债权人有权向多数债务人中的任何一个债务人请求偿还全部债务。优帝之前,债权人请求多数债务人清偿时,须分别起诉。优帝以后,就可以向各连带债务人同时起诉以请求赔偿。[25]罗马法上的连带之债或共有之债可以定义为:“具有数个主体(债权人或债务人)和完全同一的和单一的标的的债,在这种债中,各个债权人有权要求完整的给付,但在数名债务人中只是一人清偿或为所有债务人负责,另一方面在数名债权人中只是一人提出请求或者代表所有债权人。”因此,事实上只有一个债务人或者债权人,显然这种形式的连带之债可以相对于所有人消灭。连带债权叫做主动共有之债,连带债务叫做被动共有之债。连带之债或共有之债,对于各个债务人来说,债是完整的、连带的,或者每个债权人均有权要求完整的给付,这类债可以称作累积性的连带债,这是后世连带之债的源流。另外,罗马法也出现了后世不真正连带债务的雏形,债对于各个债权人和债务人是连带的,但不是表现为累积的方式,而是表现为选择的方式,也就是说,在各不同主体间选择其一,从而使债务或债权一次消灭。[26]

我们可以看到,罗马法上的连带债务实际上是一种债的保全措施。债的保全又称债的担保,是指保证给付能够按约履行,并防止发生债务人无力清偿的危险的各种措施。罗马法上,为了保证给付能按约履行,采用违约金契约、定金、副债权契约等办法;为了防止债务人无力清偿,则采取了连带债、保证、担保物权和被欺诈行为的撤销等措施。由于债务人无“检索抗辩权”,其担保效力较之保证债权更强,故连带债务对债权人极为有利。不过债权人或债务人有数人时,其债权和债务以按比例分担为原则,故连带债实为例外。[27]

(二)我国传统民法学说对多数人债务与多数人责任的区分