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焦作市市直卫生事业单位实行聘用合同制暂行办法

时间:2024-06-26 16:04:37 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8060
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焦作市市直卫生事业单位实行聘用合同制暂行办法

河南省焦作市人民政府


焦作市市直卫生事业单位实行聘用合同制暂行办法
(2001年9号令)


第一章 总 则
第一条 为推进卫生事业单位人事制度改革,建立以聘用合同制为核心的、具有卫生事业单位自身特点的基本用人制度,实现由身份管理向岗位管理、由单纯行政管理向法制管理的转变,根据国家和省关于深化卫生事业单位人事制度改革的政策规定,结合本市实际情况,制定本办法。
第二条 本办法所称聘用合同制是指卫生事业单位与职工在遵循平等自愿、协商一致的基础上,通过签订聘用合同,确定单位与职工的聘用关系,明确双方责任、权利、义务,并以法律形式规范聘用关系的一种人事管理制度。聘用合同一经签订,对双方均具有约束力。
第三条 本办法适用于焦作市市直卫生事业单位(以下称聘用单位)和与之建立聘用关系的人员(包括聘用单位原有职工及新进人员)。

第二章 聘用合同的签订

第四条 聘用单位聘用各类人员必须在核定的编制人数和专业技术职务结构比例岗位限额内进行。聘用单位制定的聘用合同管理办法需经职工大会或职工代表大会讨论通过,报主管部门备案后实施。
第五条 聘用单位应根据单位实际情况、重点专科需要、业务发展方向和群众对卫生服务的需求等,科学合理地进行定岗、定员、定责。同时要注重工作效率,力求精简高效,坚持按需设岗,明确岗位职责,严格按岗聘用。
第六条 聘用合同的期限根据受聘岗位的需要而定。原则上可分为短期、中期和长期三种,分别为:1-5年、5-10年和10年以上。新进的聘用人员试用期满后,聘用合同期可签订1-5年。
第七条 受聘人员应当具备以下基本条件:
(一)拥护中国共产党,热爱社会主义,遵纪守法,品行端正;
(二)有较强的事业心和责任感,具有良好的职业道德;
(三)具有与所聘岗位相适应的业务知识基础理论、专业技术水平、管理能力等综合素质;
(四)身体健康,能坚持正常工作;
(五)对实行执业资格制度管理的岗位,应取得相应的执业资格证书;
(六)聘用岗位所需的其他条件。
第八条 聘用单位聘用人员应当遵循公开、平等、竞争、择优的原则。具体按照下列程序进行:
(一)确定和公布聘用岗位、应聘条件、聘期和聘用方法;
(二)采取个人申请、民主推荐、公开招聘、双向选择、竞争上岗等形式产生拟聘人员;
(三)确定聘任人选,公布聘用结果,签订聘用合同,办理聘用手续。
特殊情况下急需从焦作市行政区以外一次聘用三人以下的特殊专业技术人才时,可简化程序,由聘用单位考察考核,集体研究决定,并报市人事主管部门备案。
第九条 聘用合同应包括下列主要内容:
(一)基本权利和义务;
(二)聘用合同期限;
(三)受聘人员的工作内容和工作要求及职责;
(四)聘用单位为受聘人员提供的劳动和工作条件;
(五)受聘人员的工作报酬和保险、福利待遇;
(六)工作纪律;
(七)聘用合同的变更、终止、续签、解除;
(八)违反聘用合同应承担的法律责任;
(九)双方当事人协商约定的其它内容。
第十条 聘用单位原有劳动合同制职工,在劳动合同期满时,可按本办法的规定签订聘用合同。
第十一条 聘用单位聘用新职工,实行试用期制度,试用期一般六个月,试用期包括在聘用合同期限内。内部转岗的,不实行试用期。
新录用的大中专毕业生试用期为十二个月,试用期满后经双方协商一致可签订聘用合同。
聘用单位接收安置军队转业干部和复员退伍军人不实行试用期。
第十二条 聘用合同由聘用单位的法定代表人与受聘人员签订,聘用关系从合同约定生效时间起确立。聘用合同应一式三份,当事人双方各执一份,一份存入个人档案。
第十三条 聘用单位对原固定制职工中暂时不能上岗的下列人员可缓签聘用合同:
(一)有政治、经济、刑事案件问题审查未结的;
(二)患病或负伤未愈暂不能胜任工作的;
(三)经单位同意外派、外借、劳务输出、带薪上学、出国或确有特殊情况的在册不在岗位的;
(四)女职工在法定产假期内的。
上述人员缓签期最长不超过一年。
第十四条 下列聘用合同无效:
(一)违反法律、法规的聘用合同;
(二)采取欺诈、胁迫等手段订立的聘用合同;
(三)显失公平的聘用合同。
无效的聘用合同,从签订之日起,就不具有法律约束力;聘用合同部分无效的,如果不影响其余部分的效力,其余部分仍然有效。
第十五条 原固定制职工不愿与聘用单位签订聘用合同,又不符合缓签条件的,聘用单位可按待聘人员管理。
第十六条 聘用单位与受聘人员签订聘任合同时,不得收取任何形式的抵押金。
第十七条 聘用单位聘用管理人员,应实行任职回避。不得聘用与单位主要领导人有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系的人员担任本单位副职和人事、劳资、财务、审计、监察等岗位的职务。
第十八条 聘用单位的行政领导实行聘用任期目标责任制,由市卫生行政部门与干部主管部门按管理权限进行考核,由有权机关办理聘用手续。聘用单位党的组织、纪律检查、群团组织领导人员及工作人员的任用,按照有关规定执行,实行任期目标责任制。

第三章 聘用合同的终止、变更、续签和解除

第十九条 聘用合同期满不再续签,单位撤并,受聘人员退休、死亡,或者双方约定的终止合同条件出现时聘用合同即行终止。
第二十条 聘用合同依法签订后,当事人双方必须全面履行合同规定的各项义务,任何一方不得擅自变更合同内容。确需变更的,需经双方协商达成一致意见,并签订变更聘用合同;未达成一致的,除法律法规或本办法另有规定外,原合同继续有效。
第二十一条 聘用合同期满,当事人双方经协商一致,可续签聘用合同。续签聘用合同应在原聘用合同期满前30日内办理手续。
第二十二条 受聘人员有下列情况之一的,聘用单位可以随时终止聘用合同:
(一)在试用期内被证明不符合聘用条件、无法胜任聘用岗位工作;
(二)连续两年考核不称职;
(三)严重违反工作纪律或聘用单位管理制度;
(四)严重失职,营私舞弊,给聘用单位利益造成重大损害;
(五)被依法追究刑事责任;
(六)按国家人事部发布的《全民所有制事业单位辞退专业技术人员和管理人员暂行规定》应当辞退的;
(七)违反国家其它有关政策法规的。
第二十三条 受聘人有下列情况之一的,聘用单位可以解除合同,但应提前30日以书面形式通知受聘人员:
(一)患病或非因工负伤治疗终结后,不能从事原工作,且不服从另行安排适当工作;
(二)不能胜任岗位职责,经过培训或调整工作岗位,仍不能胜任;
(三)聘用合同签订后,双方在履行合同过程中所依据的原客观情况发生重大变化,致使原合同无法履行,经当事人协商不能就变更聘用合同达成协议。
第二十四条 受聘人有下列情况之一的,聘用单位不得依据本办法第二十三条的规定终止或者解除聘用合同:
(一)患病或者负伤,在规定的医疗期之内的;
(二)女职工在孕期、产期和哺乳期之内的;
(三)因工负伤或者患职业病经有效鉴定确认丧失或部分丧失工作能力的;
(四)法律、法规另有规定的。
第二十五条 属于下列情况之一的,受聘人可以告知聘用单位解除聘用合同,但必须提前三个月以书面形式告知聘用单位:
(一)在试用期内的;
(二)聘用单位未能全面履行聘用合同或违反国家有关劳动政策法规的;
(三)符合国家有关规定,经聘用单位同意后考入普通高等院校或应征入伍的;
(四)按规定被录用或调任到国家机关工作的。
第二十六条 有下列情况之一的,受聘人员不得解除合同:
(一)聘用单位出资在国内、国外培训或引进的受聘人员,不满规定服务年限的;
(二)属于技术骨干,承担的科研课题、技术引进、教学项目等任务尚未完成,若解除合同会给聘用单位带来较大损失的。

第四章 政治生活待遇

第二十七条 受聘人享有公平竞争,双向选择工作岗位的权利;享有参与民主管理和获得政治荣誉的权利。
第二十八条 受聘职工在聘用合同期间,应享受以下工资福利待遇:
(一)聘用工资以及国家、省、市和单位规定的其他保险福利待遇;
(二)在聘用合同期间,职工享受国家规定的休假、婚丧假、病事假、计划生育假等以及有关福利待遇;
(三)受聘职工在聘用合同期间患病或非因工负伤,需要治疗休养的,按有关规定执行。
(四)职工因工或因病死亡后的丧葬费、抚恤费按国家现行规定执行;
(五)职工退休、退职待遇和失业保险、养老保险、医疗保险及住房公积金等,按国家和省、市有关规定执行。
第二十九条 受聘职工转岗、低职高聘或高职低聘的,其工资待遇按随岗而定的原则确定。
第三十条 原固定制职工下岗待聘期间不保留原岗位待遇,但其待遇不低于市人民政府规定的最低生活保障标准。

第五章 违反和解除聘用合同的责任

第三十一条 聘用单位和受聘人任何一方违反聘用合同的规定,都应当承担违约责任,付给对方违约金,违约金的数额,按合同约定条款执行。如合同订立时未予明确的,按国家有关规定执行。
违约方给对方造成经济损失的,应当按实际损失承担赔偿责任。经济损失的赔偿数额可以由聘用单位和受聘人协商确定。如协商不成,可通过有关评估机构认定。
第三十二条 聘用单位按本办法第二十三条第(一)、(三)项的规定解除聘用合同,应当按聘用合同约定给予受聘人一次性经济补偿。合同中未约定的,可根据受聘人在本单位实际工作年限,每满一年发给一个月的月基本工资,不满一年按一年计算,但最多不超过十二个月。
前款规定的月平均基本工资,为受聘人解除聘用合同上一年的月平均基本工资。
聘用单位原有人员在与聘用单位签订聘用合同之前至签订聘用合同时,在聘用单位的连续工龄,视为其在聘用单位的工作年限。
第三十三条 聘用单位被撤销时,对无法安置的受聘人员按国家、省和市人民政府的规定执行。
第三十四条 聘用单位为受聘人员提供培训、住房资金的,双方应当根据实际情况约定培训后的服务期违约责任制;没有约定的,受聘人员提出解除聘用合同的,应按国家有关规定向聘用单位支付适当的赔偿费。

第六章 待聘人员管理

第三十五条 聘用单位应加强对待聘人员的管理,要本着内部消化为主的原则,通过岗位培训、开辟新产业、后勤服务社会化等渠道,积极为待聘人员提供受聘机会。聘用单位需聘用新人员时,同等条件下应先聘用待聘人员。
第三十六条 对未落实工作岗位的原固定制职工及第二十三条第(二)项的人员,鼓励走向社会自谋职业,也可以待聘。待聘期间的待岗生活费标准由原聘用单位确定。待聘时间不得超过6个月。
第三十七条 待聘期满仍未被聘用的待聘人员,可向焦作市卫生人才分市场申请托管,托管最长期限为12个月。托管期间,发放不低于市人民政府规定的最低生活保障金的生活费,所需费用由原单位承担。托管期满后仍未受聘者,由卫生人才分市场移交焦作市人才交流中心托管。

第七章 聘后管理

第三十八条 聘用单位应当按照聘用合同加强对受聘人员的聘后管理工作,制定符合专业技术人员、行政管理人员、后勤人员不同特点的考核要素及量化标准,从德、能、勤、绩四个方面,搞好日常考核和年度考核,重点应考核工作实绩。
第三十九条 日常考核和年度考核的结果应作为续聘、解聘以及职务升降、工资待遇和奖惩的依据。

第八章 合同争议仲裁及管理

第四十条 聘用单位与受聘人员因履行聘用合同发生争议,应协商解决;经协商无法达成一致的,当事人可按有关规定向市人事争议仲裁机构申请仲裁。
第四十一条 聘用单位应按有关规定设立人事争议调解委员会,由工会、人事、职工代表参加,负责调解本单位发生的聘用合同争议。
第四十二条 聘用合同的管理由聘用单位按照本办法和市卫生行政部门会同人事部门制定的有关规定执行。

第九章 附 则

第四十三条 按本办法第二十二条、第二十三条、第二十五条规定终止或解除聘用合同的,受聘人即与聘用单位解除了法律关系和劳动关系。
第四十四条 本办法执行中的具体问题由市卫生行政主管部门负责解释。
第四十五条 本办法自2002年1月1日起施行。


离婚时对“私产房”的分割或是处分问题大致是,  “私产房”即公民个人可以拥有所有权的房产,如果此房产系在夫妻共同生活期间所获得包括商品房、集资房、合作建房、购买的房改房、购得二手房等),在无相反财产约定、协议(参见婚姻法第十九条、第十八条规定)的情况下,这种房产是夫妻共同财产,可以在离婚诉讼中进行分割。可是涉及 “公产房”如何主张,存在那些权益的有关问题,有的人就不是很明了的。
  公产房的所有权不是公民个人,应该讲在离婚诉讼中,如符合有关条件,当事人可主张承租权,对此可考虑对照《关于审理离婚案件中公房使用、承租若干问题的解答》的有关规定决定主张,例如符合以下情况下房产,双方均是可以主张承租权的
“(一)婚前由一方承租的公房,婚姻关系存续5年以上的;
   (二)婚前一方承租的本单位的房屋,离婚时,双方均为本单位职工的;
   (三)一方婚前借款投资建房取得的公房承租权,婚后夫妻共同偿还借款的;
   (四)婚后一方或双方申请取得公房承租权的;
   (五)婚前一方承租的公房,婚后因该承租房屋拆迁而取得房屋承租权的;
   (六)夫妻双方单位投资联建或联合购置的共有房屋的;
   (七)一方将其承租的本单位的房屋,交回本单位或交给另一方单位后,另一方单位另给调换房屋的;
   (八)婚前双方均租有公房,婚后合并调换房屋的;
    (九)其他应当认定为夫妻双方均可承租的情形。”
  如果离婚后没有房产居住,怎么解决。对于夫妻双方均可承租的公房,应依照下列原则予以处理:
  (1)照顾抚养子女的一方;
  (2)男女双方在同等条件下,照顾女方;
  (3)照顾残疾或生活困难的一方;
  (4)照顾无过错一方。
  3、已购公房的分割
  单位职工购买本单位的公房,如果取得完全产权,那么根据房产取得的时间可以将公产房作为个人财产或者作为夫妻共同财产进行分割。
  如果仅取得房屋的部分所有权,而售房单位仍享有该房屋的部分所有权,这种情况下职工取得的房屋只享有部分产权。
  按照《最高人民法院关于审理离婚案件中公房使用、承租若干问题的解答》的规定,对于职工购买的限制产权房屋,一般在离婚分割房屋财产时,对夫妻双方共同出资而取得“部分产权”的房屋,分得房屋“部分产权”的一方,一般应按所得房屋产权的比例,按照离婚时当地政府有关部门公布的同类住房标准价,给予对方一半房屋价值的补偿。 对夫妻双方均争房屋“部分产权”的,如双方同意或者双方经济、住房条件基本相同,可采取竞价方式解决。
如果离婚案件的当事人在诉讼中无法得到房产的所有权或是承租权,怎么办?应该来讲,这种情况在诉讼中可能会遇到的,对此可考虑对照最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)第二十七条规定制定诉讼策略,该条第二款规定“一方离婚后没有住处的,属于生活困难。”另依据婚姻法第四十二条规定“离婚时,如一方生活困难,另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议;协议不成时,由人民法院判决。”

北安市人民法院 杨亚新



证券投资基金发起人法律地位初探

何小明


摘要:现行基金法没有明确基金发起人的法律地位的规定,但基金发起人既是基金合同缔结者,又是受托人的决定者,作用不可忽视,而学术届对基金发起人的法律地位也存有争论,因而深入探讨基金发起人的法律地位,仍有非常重要理论和实际意义。本文将立足于投资者保护和基金业健康发展的基金立法目的,对基金发起人的法律地位作一点探讨。

关键词:投资者保护 证券投资基金 基金发起人 法律地位

Hexiaoming

( Law school,Guizhou University , Guiyang Guizhou 550025)

Abstract:There is no specific provision on the legal status of sponsors of security investment funds in current law.while the sponsors of security investment funds are both the subject who enter into the contract and the subject who determine the trustee,therfore,they play important roles in the operation of funds. there still are some argutions about their legal status, as a result ,it's still significative to study the legal status of fund sponsors thoroughly in the theory and practice sense.This text tries to make some study of the legal status of the sponsors of security investment funds on the foothold of investor protection with the fund legislative purpose of the fund industry health development.

Key words: Investor protection Security investment funds Sponsor of security investment funds Legal status



证券投资基金是十九世纪人类伟大的创造,伴随金融创新和金融全球化而方兴未艾,我国自1991年武汉证券投资基金诞生以来,基金市场蓬勃发展,截止2004年10月底,国内已有基金公司44家,基金的资产净值达3244.88亿元。基金业发展迅速,而立法研究滞后,2003年《证券投资基金法》在一定程度上弥补了基金立法的空白,塑造了二元受托人的中国式基金,但对于基金法律关系当事人规定不足,特别是证券投资基金发起人法律地位留下空白,不得不说是一种遗憾。基金发起人虽然只存在基金发起阶段,但却是基金合同的缔结者,同时又是基金管理人和托管人的决定者,在整个基金的发展中扮演着不可忽视的角色。而基金发起人是否证券投资基金的当事人理论界一直存在争论,因而深入探讨基金发起人的法律地位,仍有非常重要理论和实际意义。本文将立足于基金立法目的,在对契约式基金的结构重新构造的基础上对基金发起人的法律地位作一点探讨。(trustlaws.net编辑)

一、 基金立法与投资者本位

证券投资基金既是一种投资工具又是一种制度,作为一种制度总是体现出一定的法律关系,投资基金无论是公司型还是契约型基金都是“受人之托,代人理财”的理念的体现,因此本质上属于信托法律关系,但由于其投资对象是证券,因此也要遵守大量证券法律规范,而公司型基金则还要受公司法的调整,但无论哪种法都是民商法的一部分,都应以投资者或受益人为本位。证券投资基金作为一种特殊的理财设计比公司法和证券法离投资者更远,其特殊的结构,复杂的关系,信息的不对称,诉讼的弱势使得对投资者的保护犹为重要。而从多年来我国证券市场的发展来看,证券制度设计的错位导致股票市场长期非理性的发展,投机气氛浓厚,价值投资理念屡受打击。我国股票市场的引入一开始就是“服务于国有企业改革上”[1],担负着为国有企业的发展筹集资金以及促进国有企业转换经营机制的沉重使命,无意中迷失了投资者保护的方向。近年来,亿安科技、蓝田股份、银广厦的恶劣侵权行为相继曝光,广大投资者要求法律保护的呼声日益高涨。由于我国的基金业是与股票市场同步成长的,因此股票市场的恶习不可避免的要折射到基金市场上,我国基金引入的初衷是通过发展投资基金来稳定资本市场和提高市场效率,“基金要为稳定市场服务,是中国理性机构投资者的生力军”[2],然而投资基金的实际运行状况不仅未达到目的,反而使市场行为更加不规范,正如《财经》杂志2000年10月发表的《基金黑幕》指出的一些基金管理公司利用超强的经济金融实力进行不正当竞争“对倒”“倒仓”“锁仓”“高位接仓”,加之,基金管理人进行大量违规关联交易损害投资人的利益。如果坐任基金管理人操纵市场,损害投资人利益,势必造成市场混乱,投资人丧失信心,影响基金业的发展。因此基金立法必须将投资者的保护置于首位,“投资人特别是中小投资者权益的保护是基金业立法的一个核心问题”[3]。

为在基金业中贯穿这一宗旨2003年《证券投资基金法》针对目前基金管理的问题特设立了基金持有人大会并对违规基金关联交易作出了系列禁止性规定,但是笔者认为仅基金持有人大会不能解决投资者利益保护的问题,而重新定位基金关系人的关系特别是发起人的法律地位则能一定程度上弥补投资者保护的真空。

二、基金发起人与投资者保护

基金关系即证券投资基金法律关系,是指存在于基金设立、运行、清算过程中的受基金法律调整的以当事人之间的权利与义务为主要内容的社会关系。基金关系当事人指基金关系的主体,即参加基金关系,并享受权利承担义务的人。基金关系主体广泛存在于基金投资中。基金关系主体有基金发起人、基金管理人、基金托管人、基金持有人。基金投资的法律关系属于信托法律关系,其中基金持有人既为委托人又为受益人,基金管理人和基金保管人为共同受托人,而基金发起人的法律地位一直没有定论。基金发起人是指设立和拟设立基金负责基金筹建工作,并在基金筹建中享受权利和负担义务的人。基金筹建工作包括:起草有关法律文件和办理设立手续;办理基金证券的发行事宜,募集资金,创设证券投资基金;基金管理人与基金托管人的聘任事宜。

关于发起人是否基金关系主体,学者一直有争论,一种认为基金发起人作为基金契约当事人于法理不合。因为发起人是证券投资基金设立的策划者和组织者,其行为及权利义务均发生在基金设立之前;基金设立后,发起人便退出了基金的运作,不可能享有基金契约当事人的权利并承担相应的义务[4] 。另一种观点认为基金发起人是基金法律关系的主体但只是设立阶段的主体。[5]笔者认为发起人的法律地位要置于投资者利益保护这一立法宗旨中考虑。基金设立同样是基金投资中不可缺少的一个环节,而且这个环节对基金的健康发展和投资者保护起着关键的作用。在基金设立阶段发起人负责组织基金,起草基金契约,决定基金管理人与托管人,而基金契约是基金各阶段基金关系当事人的“根本大法”,是其权利义务的根据,而管理人和托管人则是基金关系的重要当事人,与投资者利益密切相关,可以说牵一发动万家,因此基金发起人是基金设立中不可忽视的角色。为保护投资人利益并保障基金的健康运行,法律必须对发起人的权利义务作出规定,因此至少在设立阶段发起人是基金关系当事人。

但是基金设立后,基金发起人的地位发生了转化,或者(1)只购买基金成为单纯的基金持有人和受益人,(2)转化为基金管理人,同时持有基金份额,兼委托人、受托人与受益人于一身,(3)由于03年基金法未规定发起人须持有一定比例基金份额,因此还有可能只转化为基金公司而不持有基金份额,(4)或者完全退出市场,从而存在四种去向。发起人的这四种去向将直接影响投资基金主体的关系,影响投资者的保护。

从上可看出在基金运行阶段发起人形式上已经退出,但除了第四种外发起人仍然以角色转化的方式影响基金运行。第四种情况在实际上是不存在的,因为基金投资是一种商事行为,以盈利为目的,基金发起人是理性的,如果基金发起人只承担基金未设立时所募集资金本息返还的责任而不参与投资管理享受任何利益,发起人就不会设立基金。其它三种情况来看发起人的权利义务被运行阶段的其它主体所继承,这样在基金立法中发起人的归属就有三种方式:一为基金投资者,二为管理人,三为投资者兼管理人。这种定位出于两种考虑:(1)出于保护基金发起人的积极性考虑及保证基金的顺利成立。(2)出于保护基金投资者的利益的考虑。两者相比后者远比前者重要。基于对投资者利益保护的考虑笔者认为发起人的归属应为投资者的共同委托人。

在基金发起设立阶段,基金发起人扮演的角色盖过了后来的基金持有人,行使基金合同签定权,基金管理人和保管人选择权,这两项权利都事关基金健康运行和运行中基金主体的权利义务。而从“经济人”的角度来看基金管理人有一种自发的为自己的利益而损害投资者利益的倾向。基金管理公司是一个自身利益的机构,基金投资者与基金管理人之间追求的利益目标并不一致。基金投资者追求货币收入的最大化,基金管理人除追求货币收入最大化外,还有非货币收入的最大化,有时非货币收入的最大化目标甚至超过货币收入最大化。[6]基金公司还可能为追求业绩和管理费收入而采取损害投资者利益的冒险策略;在股市低迷时为明哲保身而违背诚信原则擅自突破股票投资的下限,大量转为投资债券票据,将股票型基金转为债券型基金,违背投资者最初投资取向等等。因此从投资者利益保护的立场出发有必要通过法律发起人的法律规定,使发起人利益与投资者利益挂钩,强化对投资者的保护。

基于上述,笔者认为应从强化投资者利益保护立场出发对运行阶段基金关系重新构造,增加共同委托人,使其全面继承发起人的权利义务,由基金持有人大会对共同委托人进行监督。设立共同委托人同时还可以弥补基金持有人大会的不足。根据现行基金法75条基金持有人大会的召开要有代表基金份额50%以上的持有人参加,就审议事项的决定应经参加大会基金持有人所持表决权的50%以上通过,而转换基金运作方式、更换基金管理人或者基金托管人、提前终止基金合同,应当经参加大会的基金持有人所持表决权的2/3以上通过。一般的基金管理公司大都认购一定数量的基金,假定基金管理人认购15%的基金份额,则之外的基金持有人要行使对抗管理人的权利实际上须经代表基金份额59%以上的持有人同意,而要行使管理人的变更权则实际上须经代表基金份额78%以上的持有人同意。再加上缺乏专业知识和足够信息,当遇到投资者利益受到损害时,他们利用持有人大会行使基金管理人变更权的可能性不大,大多会选择用脚投票,重演股市上的“一股独大”,因此基金持有人大会的作用是有限的。如果由参加基金组建的基金发起人作为共同委托人,参与行使重大事项的审议权及委托人更换权的行使则可有效弥补这一缺陷。

三、发起人的法律地位


综上所述,法律有必要对基金发起人的法律地位加以规定,就发起人的法律地位而言体现为市场进入资格和权利义务。就资格而言,我国曾对之进行规定,如97年的〈证券投资基金管理暂行办法〉规定:我国基金主要发起人为按照国家有关规定设立的证券公司,信托公司,基金管理公司。发起人必备条件为(1)每个基金发起人的实收资本不少于3亿元,主要发起人有3年以上从事证券投资的经验,并连续盈利的纪录,但基金管理公司除外;(2)每个基金发起人有健全的组织机构和管理制度,财务状况良好,经营行为规范;(3)有符合要求的经营场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施;(4)有明确可行的基金发行计划;(5)中国证监会的其他有条件。此外《开放式证券投资基金试点办法》规定:开放式基金由管理人设立,即开放式基金的发起人为基金管理公司。除符合〈暂行办法〉(3)(4)(5)项规定条件外还应当具备(1)有明确、合法、合理的投资方向;(2)有明确的基金组织形式和运作方式。(3)基金管理人和托管人无重大违法、违规行为。

从各国立法实践来看,公司型基金的发起人直接适用公司法的有关规定,契约型基金的发起人的资格则由信托法或投资基金法加以规定。如以公司型基金为主的美国40年的《投资公司法》没有规定发起人的资格,但01年版的《台湾信托投资事业管理规则》规定:(1)证券投资基金发起人投资信托企业,即基金管理人。(2)发起人的自有资本不得低于3亿新台币。又如日本93年《证券投资信托法》规定委托公司(基金管理人)是证券投资基金的申请人,必须是资本不少于5000万日元的股份有限公司,其人员、证券投资能力、收支预测方面应符合设立基金并作为委托公司的资格。[7](信托法律网编辑)

遗憾的是,现行基金法没有对基金发起人的资格加以规定,而要对之加以规定须考虑以下三因素:(1)基金的顺利成立,(2)基金设立后的基金资金安全。(3)基金投资者的利益保护。笔者认为投资者的利益保护又是重中之重。因为在我国证券市场极不规范,缺乏诚信,投资人保护机制极度弱化的情况下,强化投资者利益保护是基金立法的必然取向。基于这些考虑,基金发起人的资格除应具备《暂行办法》规定的5项条件外还应作以下规定:(1)基金发起人应持有一定比例基金份额,且在基金存续期间不得赎回或转让。这是为了防止发起人为自己利益损害投资者利益而采取的将发起人利益与投资人利益捆绑的措施。“各国立法中出于防止发起人‘机会主义’的倾向均对其投资比例和基金券持有期限做出特别规定,如必须认购基金单位35%的份额或在基金存在期间不得转让或不得要求赎回其持有的基金券等。”[8](2)基金管理人可以为基金发起人,但不可以是唯一发起人。有学者根据现行基金法36条“基金管理人依照本法发售基金份额,募集基金”认为基金发起人只能是基金管理人[9],其实这是误解,这只是对基金管理人的职责和权利的描述,不能据此认为基金管理人就是基金发起人,事实上与97年〈证券投资基金管理暂行办法〉相比基金法并未明确规定发起人的法律地位。鉴于基金管理人由基金发起人选定,基金发起人作为基金的共同委托人根据基金契约将基金委托给基金管理人,如果基金管理人与基金发起人重合则会出现委托人自己委托自己的情况,因此就存在如何签订委托合同以切实维护基金投资者利益的问题。基于此,笔者认为法律应禁止管理人成为唯一发起人。