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浙江省村镇规划建设管理条例

时间:2024-07-22 08:14:47 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9615
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浙江省村镇规划建设管理条例

浙江省人大常委会


浙江省村镇规划建设管理条例
浙江省人民代表大会常务委员会


《浙江省村镇规划建设管理条例》已于1997年11月12日经浙江省第八届人民代表大会常务委员会第四十次会议通过,现予公布,1998年1月1日起施行。

第一章 总 则
第一条 为加强村镇规划建设管理,改善村镇的生产、生活和环境条件,促进农村经济和社会发展,根据国家有关法律、法规规定,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本条例所称村镇是指村庄、集镇、建制镇(县级人民政府所在地的建制镇除外)。
第三条 在本省行政区域内进行村镇规划、建设和管理活动,均须遵守本条例。法律、法规另有规定的,从其规定。
第四条 村镇规划建设管理,应当坚持统一规划、合理布局、节约用地、保护耕地、有利生产、方便生活、优化环境的原则,实现经济效益、社会效益和环境效益的统一。
村镇的规划建设,应当注重乡镇企业的合理布局,引导和促进乡镇企业向建制镇、集镇适当集中发展,加强和完善基础设施建设。
在建制镇、集镇和有条件的村庄规划区内进行各项建设,应当实行综合开发,配套建设。
第五条 村镇规划的编制应当以县域规划、当地经济社会发展规划、农业区域规划、土地利用总体规划为依据,并与有关专业规划相协调。
第六条 村镇规划与基本农田保护区规划应当同步编制、相互衔接。已编制的村镇规划与基本农田保护区规划不一致、不衔接的,乡(镇)人民政府应当在建设、土地、农业部门指导下组织协调,并按规定程序对规划进行调整。
调整规划不得减少基本农田保护区总面积和耕地总量。
第七条 严格控制村镇规划建设用地规模和人口发展规模。
村镇的建设用地规模、人口发展规模,应当根据县域规划和乡(镇)域规划科学测算,合理确定,不得任意扩大村镇建设规模。
第八条 县级人民政府和乡(镇)人民政府在编制县域规划、乡(镇)域规划时,对布点不合理的村庄可以适当调整。
调整村庄布点,必须因地制宜,尊重群众意愿,结合旧村改造,充分利用非耕地。
村庄布点的调整应当按规划逐步实施。因调整而迁移的村庄,其土地应当及时复垦还耕。
第九条 县级以上村镇建设行政管理部门负责本行政区域内的村镇规划建设管理工作。
县级以上人民政府计划、土地、农业、工商、交通、水利、乡镇企业、卫生、文化、教育、环保、民政、公安等有关行政管理部门,应当各司其职,配合村镇建设行政管理部门做好村镇规划建设管理工作。
乡(镇)人民政府负责管理本行政区域内的村镇规划建设,具体工作由乡(镇)的村镇建设办公室或村镇建设专职管理人员办理。村镇建设办公室或村镇建设专职管理人员业务上受县级村镇建设行政管理部门的指导。
第十条 各级人民政府应当加强对村镇规划建设管理工作的领导,把村镇规划建设管理工作列为本级政府的一项重要工作,并纳入县(市)、乡(镇)人民政府目标责任制。

第二章 村镇规划的制定
第十一条 村镇规划包括村庄规划、集镇规划和建制镇规划。村庄规划、集镇规划分为总体规划和建设规划;建制镇规划分为总体规划和详细规划。
村庄、集镇、建制镇总体规划年限为十至十五年,村庄、集镇建设规划和建制镇的详细规划年限为五年。
第十二条 村镇建设必须编制村镇规划。尚未编制规划的村镇,必须在省人民政府规定的期限内完成编制任务。在规定期限内未完成编制任务的,其上一级人民政府及村镇建设行政管理部门应当责令其限期编制。
村镇规划已到期的,应当及时进行续编。
未编制村镇规划和村镇规划已到期而尚未续编的,有关行政管理部门不得审批该村镇的建设项目。
第十三条 村镇规划由乡(镇)人民政府依法组织编制。村镇规划的编制应当符合国家村镇规划标准和省有关技术规定,并征求县级以上人民政府有关部门的意见,进行科学论证。
第十四条 村庄、集镇的总体规划和集镇的建设规划,经乡(镇)人民代表大会审查同意后,由乡(镇)人民政府报县级人民政府审批。
村庄建设规划经村民会议或村民代表会议讨论通过后,由乡(镇)人民政府报县级人民政府或其授权的村镇建设行政管理部门审批。
建制镇总体规划和详细规划的审批程序,按《浙江省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》执行。
第十五条 村镇规划经批准后,由乡(镇)人民政府公布,并组织实施。
第十六条 经法定程序批准的村镇规划,任何单位和个人不得擅自变更。村庄、集镇的总体规划和建设规划确实不能适应当地经济和社会发展需要时,按本条例第十四条规定,分别经乡(镇)人民代表大会、村民会议或者村民代表会议审查同意,乡(镇)人民政府可以对规划进行局部
调整,并报原批准机关备案。但涉及村镇性质、规模、发展方向、总体布局重大变更的,应当按本条例第十四条规定的程序报经批准。
第十七条 村镇规划编制经费由乡(镇)人民政府在本级财政支出中解决。对经费确有困难的乡镇,县级人民政府应当给予补助。
第十八条 各级人民政府及村镇建设行政管理部门应当对村镇规划编制工作加强检查和指导,对发现的问题,及时予以纠正处理。

第三章 村镇规划的实施
第十九条 村镇建设规划区内的各项建设,必须符合村镇规划,服从规划管理。
乡(镇)以上人民政府可以根据村镇规划,对现有不符合规划的用地按照规定进行调整,有关单位和个人必须服从。
因实施规划给村(居)民或者单位造成损失的,应当按照有关规定给予相应补偿。
第二十条 村镇新建、扩建、改建任何建筑物、构筑物,应当安排在村镇规划区内。新建项目确需安排在村镇规划区外的,其选址必须由县级以上村镇建设行政管理部门会同土地管理等有关行政管理部门确定,并按照本条例规定的程序办理规划建设审批和用地审批手续。严禁未批先建

第二十一条 在建制镇规划区建造住宅的,应当建造公寓式住宅。在集镇、村庄规划区建造住宅的,提倡建造公寓式住宅和联立式住宅。严格控制建造独立式住宅。
在村镇规划区内,村(居)民每户只能有一处宅基地;每户住宅占地面积不得超过国家和省规定的村镇建房用地面积标准。超过标准的,依法收归集体所有。
根据村镇规划要求,村民异地新建住宅的,除按规定办理规划、建设用地审批手续外,应当与乡(镇)人民政府签订按期退还原有宅基地的协议,到期不退还的,按违法占地处理。
第二十二条 在村庄、集镇规划区建造住宅的,按照国家有关规定,办理村镇规划选址意见书和用地审批手续。村镇建设行政管理部门和乡(镇)人民政府在审核办理村镇规划选址意见书时,应当引导建房户按照规划联户共建联立式住宅、公寓式住宅。
在村庄、集镇规划区内建设公共设施、公益事业设施和生产经营性设施的,按照国家有关规定,办理村镇规划选址意见书和用地审批手续。
在建制镇规划区内进行上述建设的,在申请办理用地审批手续前,必须依法办理建设用地规划许可证。
第二十三条 在村庄、集镇建造住宅的,必须在开工前向乡(镇)人民政府提出开工申请,经县级村镇建设行政管理部门或受其委托的乡(镇)人民政府依法审查,发给村镇规划建设许可证后,方可开工。
在村庄、集镇建设公共设施、公益事业设施或生产经营性设施的,必须在开工前向县级以上村镇建设行政管理部门提出开工申请,经县级以上村镇建设行政管理部门对工程设计、施工条件依法审查,发给村镇规划建设许可证后,方可开工。
在建制镇进行建设,应当按照《浙江省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》规定,申领建设工程规划许可证后,方可开工。
第二十四条 建设工程应当严格按照村镇规划建设许可证或建设工程规划许可证核定的建筑使用性质、建设位置、面积、层次、标高、立面、环境等规划设计要求进行施工,不得擅自变更;确需对许可证核定的内容加以变更的,应当经原发证部门核准;对许可证内容需作重大变更的,
应当按照规定程序重新申领许可证。
建设单位或者个人在取得前述许可证后六个月内未开工的,许可证自行失效。
第二十五条 在村庄和集镇规划区内进行临时建设的,必须向乡(镇)人民政府提出申请,经审查同意出具临时规划选址意见书后,依法办理临时建设用地审批手续。在建制镇规划区内进行临时建设的,应当按照《浙江省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》规定办理有关临时建
设规划审批手续。
临时建设的建筑物及其附属设施应当在批准的使用期限内拆除。
禁止在批准的临时建设用地上建造永久性建筑物、构筑物和其他设施。
第二十六条 严格控制在国道、省道两侧建设控制地段内进行各种非农建设。
公路建设控制地段的具体范围,由县级以上人民政府按照国家和省的有关规定划定。

第四章 村镇建设的设计和施工管理
第二十七条 村镇建筑设计应当坚持适用、经济、安全、美观的原则,符合国家和地方有关节约土地、资源、抗御灾害等规定,保持地方特色和传统风格,并与周围环境相协调。
第二十八条 村镇的公共设施、公益事业设施、生产经营性设施,必须由取得建设部门核发的设计资质证书的设计单位进行设计,或者采用规定的通用设计和标准设计。村(居)民二层以上住宅应当采用规定的通用设计,也可以由取得建设部门核发的设计资质证书的设计单位进行设计
。严禁无证设计、超越资质等级设计,严禁无设计施工。
第二十九条 村镇的公共设施、公益事业设施、生产经营性设施的通用设计和标准设计,由省建筑标准设计单位组织编制,并报省村镇建设行政管理部门批准。
村(居)民二层以上住宅的通用设计,由取得建设部门核发的设计资质证书的设计单位编制,并报县级以上村镇建设行政管理部门批准。
第三十条 施工企业必须取得建设部门核发的资质证书和工商行政管理部门颁发的营业执照,并在本企业资质等级范围内承担村镇建设工程施工任务。严禁无证施工或者超越资质等级承建工程。
第三十一条 村镇建筑工匠,必须取得县级村镇建设行政管理部门核发的村镇建筑工匠资格证书,方可承担规定业务范围的村(居)民住宅建设施工任务。
前款所称村镇建筑工匠,是指以经营为目的,具备相应的资格,独立或者合伙承担规定范围内的村镇建筑工程的个人。
第三十二条 村镇各项建设工程,施工企业和村镇建筑工匠必须严格按照设计图纸施工,遵守施工操作规范和验收规范,保证工程质量和施工安全。
村镇建设工程采用的建筑材料和建筑构配件应当符合国家和省规定的质量标准。
县级村镇建设行政管理部门或受其委托的乡(镇)人民政府,应当对村镇各项建设工程的施工质量进行监督检查。
村镇的公共设施、公益事业设施、生产经营性设施竣工后,应当按照国家和省的有关规定,经有关部门验收合格,方可交付使用。

第五章 房屋、公共设施、村容镇貌和环境卫生管理
第三十三条 县级以上村镇建设行政管理部门,应当加强对村庄、集镇房屋的产权和产籍管理,依法保护房屋所有人的房屋所有权。
建制镇的房屋产权产籍管理,按照《浙江省城市房屋产权产籍管理条例》规定执行。
第三十四条 乡(镇)人民政府应当采取措施,保护村镇饮用水水源,防治水污染,改善供水条件,保证水质达到国家规定的生活饮用水卫生标准。
第三十五条 村镇的各项生产建设活动,必须严格遵守环境保护法律、法规的规定,切实保护和改善村镇的生态环境,防止污染和其他公害。
第三十六条 村镇应当有计划地进行绿化造林,美化环境,在宅旁、路旁、水旁、村旁植树。
村镇规划确定的公共绿地、苗圃、防护林地、专用绿地,不得占用或改作他用。
第三十七条 乡(镇)人民政府应加强对村镇环境卫生的管理。建制镇、集镇应当配置环境卫生人员;村庄的公共卫生由村民委员会负责。
村镇应当规划建设垃圾处理中转站或垃圾集中处理点。
任何单位和个人应当维护村容镇貌和环境卫生,按规定处理垃圾、粪便、工业三废和其他废弃物,不得在指定的地点外倾倒垃圾、粪便、工业三废和其他废弃物。
第三十八条 县级人民政府和乡(镇)人民政府应当加强村镇市政公用设施建设,并根据谁投资、谁经营、谁受益的原则,鼓励单位和个人投资,参与村镇的供水、排水、道路、环卫等市政公用设施建设。
第三十九条 对在建制镇新建房屋的,可按规定收取城市市政基础设施配套费。
对在集镇新建房屋的,可以按规定收取一定费用用于集镇配套设施建设。具体办法,由省人民政府另行规定。
国家和地方财政支持村镇建设的资金和按规定收取的城市维护建设税、市政基础设施配套费等经费,应当用于集镇、建制镇公共设施的建设和维护,专款专用,不得挪作他用。

第六章 法律责任
第四十条 村镇的建设项目,未按规定办理规划建设审批手续而取得建设用地批准文件,占用土地的,批准文件无效,占用的土地由乡(镇)以上人民政府责令退回。
第四十一条 在村庄、集镇未按规定办理规划建设审批手续或者违反规划进行建设,严重影响村镇规划的,由县级村镇建设行政管理部门责令其停止建设、限期拆除,或者没收其违法建设的建筑物、构筑物及其他设施;影响村镇规划,但尚可采取改正措施的,由县级村镇建设行政管理
部门责令其限期改正,并可处以每平方米建筑面积十元以上五十元以下罚款,未按规定办理规划审批手续的,补办规划建设审批手续。
农村村(居)民未按规定办理规划建设审批手续或者违反规划建造住宅的,可以由乡(镇)人民政府依照前款规定处罚。
在建制镇未取得建设工程规划许可证或违反规划进行建设的,按照《浙江省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》规定处罚。
第四十二条 违反村镇规划建设管理的单位和个人接到责令停止建设通知,应当立即停止建设;施工单位应当立即停止施工。继续进行违法建设或施工的,作出责令停止建设的机关有权予以制止,并对继续违法建设或施工的部分有权予以拆除。
第四十三条 村镇建筑工匠有下列情形之一的,由县级村镇建设行政管理部门责令停止施工,限期改正,处一万元以下罚款;情节严重的,吊销其资格证书;造成损失的,应当赔偿损失:
(一)未取得村镇建筑工匠资格证书或者未按村镇建筑工匠资格证书规定的范围承担施工任务的;
(二)未按有关技术规定施工或者使用不符合工程质量要求的建筑材料和建筑构配件的;
(三)擅自修改设计图纸或者未按设计图纸施工的;
(四)伪造、涂改、出租、出借、转让村镇建筑工匠资格证书的。
设计、施工单位违反国家和省有关设计、施工法律、法规规定的,按照有关法律、法规规定处罚。
第四十四条 擅自在村庄、集镇规划区内进行临时建设,或临时建筑物、构筑物等设施超过批准使用期限仍未拆除的,由乡(镇)人民政府责令其限期拆除,并可处以二千元以下罚款。
第四十五条 损坏村镇文物古迹、古木名树、风景名胜、军事设施、防汛设施、测量标志,以及损坏邮电、通信、输变电、管道等设施的,依照有关法律、法规规定处理。
第四十六条 任何单位和个人拒绝、阻碍村镇规划建设管理人员依法执行公务的,依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十七条 村镇规划建设管理人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由所在单位或其上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附 则
第四十八条 未设集镇或者建制镇的国有林场和农场的场部及其基层居民点的规划建设管理,参照本条例实施。
第四十九条 本条例自1998年1月1日起施行。省人民政府1994年4月19日发布的《浙江省村庄和集镇规划建设管理实施办法》同时废止。



1997年11月18日
           韩国刑法不能犯之探究
                  ——以韩国刑法第27条为核心

  韩国刑法第27条在“不能犯”标题之下明确规定了不能犯可罚的内容。据此,行为“不可能发生结果”和具备“危险性”成为韩国不能犯的结构特点。前一特点与可罚的障碍未遂相区别,只能进行“事后判断”;后一特点与不可罚的不能犯相区别,只能进行“事前判断”,且在具体的判断上,通说主张“具体的危险说”。

  【关键词】不能犯;不能未遂;危险性;可能性

  一、序言

  在东亚中日韩三国刑法中,韩国是唯一将“不能犯”立法化的国家。具体而言,韩国刑法典第27条以“不能犯”为标题明确规定了关于不能犯可罚的内容,即“即使因实行手段或对象的错误不可能发生结果,存在危险性时,仍予处罚。但可以减轻或免除处罚”。按照韩国刑法的这一规定,显然“不能犯”是指尽管因实行手段或对象的错误不可能发生结果但具有危险性的情况,而且具有“可罚性”。

  从比较法学的角度来看,韩国刑法学尽管是因为刑事立法的规定将“不能犯”视为具有可罚性,但仅就承认“可罚性”这点而言是与我国理论界的通说见解相一致的,因而也与将不能犯视为不可罚的日本刑法学的一般见解相区别。然而,更为值得关注的是,与我国刑法理论明确将“不能犯”视为未遂犯的一种类型,进而在概念上与“能犯未遂”相对应的状况不同,在韩国刑法学中,不能犯尽管具有可罚性,关于其是否属于未遂犯之一种类型抑或是否区别于未遂犯的一种独立的犯罪形态,是存在争论的。其争论的由来在于,韩国刑法第27条关于不能犯的规定是在刑法典第二章“犯罪”中的第二节“未遂犯”中做出的,而且在第二节“未遂犯”标题之下,又分别在第25条、第26条、第27条中各自以“未遂犯”、“中止犯”、“不能犯”为标题规定了相应的内容。[1]因此,在韩国刑法学中,与第25条未遂犯的规定相关联,就如何理解第27条不能犯的性质展开了激烈的争论,可谓观点林立,莫衷一是。

  另一方面,尽管在不能犯是否具有“可罚性”进而是否具有“犯罪性”这点上韩国刑法学与日本刑法学之间的见解完全相悖,但在将“危险性”的存在与否作为认定“可罚性”的标准这点上仍旧存在着相同之处。然而,对于客观未遂论占据通说地位的日本刑法学来说,难于理解的是既然“行为不可能发生结果”,怎么还可能存在“危险性”,进而可罚?因为在日本刑法理论中的客观未遂论者看来,行为不具有发生构成要件结果的“可能性”也就意味着行为不具有“危险性”,进而也就不具备作为未遂犯处罚的根据。[2]但从韩国刑法关于不能犯的规定内容来看,显然“不可能发生结果”与“危险性”是可以并存的。这必然导致韩国刑法学在关于“危险性”概念和判断构造的解释论上存在着与日本刑法学之间的巨大差异。因此,极有必要了解韩国刑法学关于“危险性”概念的理解以及关于判断构造的争论状况,以便我们更深地了解不能犯的本质构造和特点。

  二、韩国刑法第27条的立法沿革

  二战后的韩国政府为摆脱长期以来的日文法律体制,于1947年6月30日成立了“法制编纂委员会”并开始着手刑法典的起草工作。该“法制编纂委员会”于1948年6月公布了所起草的《刑法要纲》。然而,在此《刑法要纲》中,关于不能犯只是在总则第三章“未遂罪”的标题下记载了“障碍未遂、不能未遂、中止未遂”,至于以何种具体内容规定了这些未遂犯形态则并不明确。[3]但至少可以肯定的是,此“法制编纂委员会”的《刑法要纲》着力要在刑法典中将“不能犯”进行明文化规定。

  尽管目前从历史资料上已经无从考察当时“法制编纂委员会”的《刑法要纲》要将不能犯进行明文化规定的理由,但在作为当时“法制编纂委员会”委员之一并负责起草《刑法要纲》分则部分的严祥燮委员的“刑法要纲解说”中,关于“不能犯”的立法规定做了如下说明:“关于不能犯,通过明确规定其行为不具有危险性时不罚这样的旨趣,整理关于不能犯的学说上的论争……这是新刑法在此章中的特色”。[4]在严祥燮委员的此“刑法要纲解说”中可以明确的是,当时的韩国“法制编纂委员会”一是试图通过立法解决关于不能犯的学说上的争论,二是关于不能犯采取了“不处罚”的立场。[5]

  然而,1948年替代“法制编纂委员会”重新成立的“法典编纂委员会”在1951年4月向国会提交的刑法典《政府草案》中,毅然改变之前关于不能犯的立法态度,采取了不能犯可罚的立场。具体而言,在此《政府草案》第27条中关于不能犯进行了如下规定:“因实行手段或对象的错误不可能发生结果时,减轻或免除刑罚”。在此《政府草案》的理由书中尽管没有具体言及关于第27条不能犯的立法宗旨及为何可罚的立法理由,但“法典编纂委员会”明确指出此“政府草案”的立案原则之一就是,尽量避免刑法学说上的偏颇,采取折衷立场以便符合现实。因此,广泛参考了世界各国的立法例及最新的刑法草案。[6]应该说,《政府草案》的这一立案原则对于解明《政府草案》关于第27条不能犯的立法宗旨具有重要的意义。当时,在世界各国刑法中,尤其关于不能犯可罚的立法例倍受关注的是1937年瑞士新刑法、1927年德国刑法草案及1930年德国刑法草案。[7]这些刑法草案的制定过程正值欧洲大陆“社会防卫思想”盛行之时,受其影响上述草案纷纷采取了不能犯可罚的立场。作为参考这些草案的结果,韩国1951年《政府草案》也采取了处罚不能犯的立场。而且,从此《政府草案》关于不能犯的规定内容来看,可以说与1930年德国刑法草案之间有着非常相似之处。1930年德国刑法草案在第26条第3项中关于不能犯做了如下规定:“因犯人所选定的手段或客体的种类的原因,未遂不可能达到既遂的场合,法院可依据自由裁量减轻或免除处罚”。由此可见,两草案的共同之处在于,均把在实行手段与实行对象中所存在的事由作为不可能发生结果或不可能达到既遂的原因,此为其一;其二,同样并列规定了刑的任意减轻与任意免除。

  上述向国会提交的《政府草案》于1951年4月首先经过了韩国国会法制司法委员会的审议。国会法制司法委员会经过审议之后,又于1952年形成了《法制司法委员会修正案》,并于1953年4月16日正式提交国会审议。时任法制司法委员会委员长的严祥燮议员在向国会说明法制司法委员会的审议经过及修正事项时指出:法制司法委员会致力于制定民主主义的刑法典,“换言之,刑法是限制国民自由的重要法律。因此从拥护人权且尊重国民自由的立场来看,应该尽量制定宽大的刑法。……(中间笔者略)……尊重个人自由的要求与实现国家目的的公益要求之间冲突最为激烈的要属刑法。然而,刑法也是法律之一,试图以此刑法解决所有问题,换言之,让刑法承担社会改造或确立道德观念、消除社会恶等各种机能,反而达不成其预定目标。……(中间笔者略)……因此,不能无视刑法的补充性来制定刑法,否则将会导致刑法的重刑化。尽管刑法不能彻底解决作为历史事件发生的所有事件,但应该为了维持社会秩序而制定刑法。如果这样,便自然能够发现上述两原则冲突的调节点”。[8]正是基于这种刑法民主化及刑法补充性的强调,法制司法委员会在关于第27条不能犯的审议中,作为处罚不能犯的要件追加了“危险性”这一要素。即1952年法制司法委员会修正案第27条的规定如下:“即使因实行手段或对象的错误不可能发生结果,存在危险性时,仍予处罚。但可以减轻或免除处罚”。

  严祥燮委员长在向国会议员解释此第27条的规定时指出:“意图毒杀他人,但因毒药未达致死量而未造成死亡的,我们通常认为是未遂犯。但是,误认为是毒药而使他人服用了白色粉末状的白糖。这我们从事后来看,无论如何也不可能发生结果。然而,如果从事前来看,问题就会呈现出诸多复杂性。而且,从道德观念上来看,意图杀人是肯定无疑的。因此,即使从事后来看不可能发生其结果,但我们从事前来看仍旧认为是危险的行为时,应该作为未遂犯进行处罚”。[9]也就是说,在严祥燮委员长看来,不能犯是指尽管从事后来看不可能发生结果,但从事前来看具有危险性进而能够认定处罚必要性的情况。在这里,严祥燮委员长也提示了认定危险性的“事后判断”与“事前判断”的基准。[10]

  1953年7月8日,韩国国会通过了针对包括不能犯在内的法制司法委员会修正案的审议。这样,上述修正案作为韩国刑法典于1953年9月18日以法律第293号的形式公布,同年10月3日施行,这便是现行韩国刑法典。关于不能犯,也就按照“法制司法委员会修正案”的内容,在“不能犯”的标题下作为第27条规定在现行韩国刑法典中。

  三、韩国刑法第27条的名称及性质问题

  尽管韩国刑法第27条是在“不能犯”标题下具体规定了相应的内容,然而在韩国刑法理论界与此第27条的名称问题相关联,关于“不能犯”与“不能未遂”是否为相同名称或是否具有相同内容存在着激烈的争论。实际上,关于韩国刑法第27条名称问题的争论,是与第27条性质的理解息息相关的。

  在韩国理论界,以往的多数学者在将“不能犯”与“不能未遂”视为同义语的同时,把刑法第27条解释为是关于可罚未遂犯之类型的规定。根据此种见解,韩国刑法第27条是关于尽管不可能发生结果但因存在危险性而进行处罚的可罚的不能(未遂)犯的积极规定,其与第26条在“中止犯”之标题下规定“中止未遂”之内容的形式相同,因此正如第26条“中止犯”标题下的内容意味着中止未遂一样,第27条在“不能犯”的标题下实际上规定的也是关于可罚的“不能未遂”的内容。[11]例如,韩国学者千镇豪教授就认为,针对第27条的标题或其所规定的不能犯的用语的不同理解,并不会导致关于第27条的解释上的差异,因此在解释学上关于第27条名称的争论是没有实际意义的。[12]由此,千镇豪教授极力反对韩国刑法学界关于第27条标题名称的争论。在千镇豪教授看来,单纯在概念上区别“不能犯”与“不能未遂”是没有实际意义的,必须要结合刑法的具体规定内容来理解两概念。因此,千教授认为,韩国刑法理论界关于第27条名称的争论实际上是源于并没有正确理解刑法上的未遂犯体系。[13]在千教授看来,韩国刑法第25条是关于未遂犯的一般规定,而第26条与第27条则是关于特殊的未遂形态的规定,即第26条是关于“中止未遂犯”、第27条是关于“不能未遂犯”的规定;“中止”与“不能”具有限定未遂犯的性质与形态的意义。即尽管最为正确的用语之使用是“中止未遂犯”或“不能未遂犯”,但在其与第25条关于未遂犯之一般规定的关系上属于特殊形态这点上,才使用了“中止犯”与“不能犯”的用语?[14]也就是说,按照千教授的解释,实际上“不能犯”与“不能未遂”实属同一概念,而且刑法第27条在“不能犯”标题下所规定的可罚的不能未遂实际上也是特殊的未遂形态之一。

  然而,在目前的韩国刑法学界,却普遍区分“不能犯”与“不能未遂”两概念,并认为刑法第27条是关于可罚的“不能未遂”的规定,其既不同于不可罚的不能犯又不属于可罚的障碍未遂的一种类型,是具有独立性的一种特殊的犯罪未遂形态。此见解是当前韩国学界的通说观点。例如,持此见解的李在祥教授就明确指出应该以“危险性”的有无区别“不能犯”与“不能未遂”。李在祥教授认为,不能犯是指不仅事实上不可能发生结果而且也不具有危险性因而不可罚的行为,而不能未遂犯则是指虽然在事实上不可能发生结果但因具有危险性而以未遂犯加以处罚的情况。因此,刑法第27条规定的不能未遂犯是与第25条规定的未遂犯相区别的另一形态的未遂犯。即刑法第25条规定的未遂犯是具有结果发生可能性的障碍未遂,而第27条规定的未遂犯是不具有发生结果的可能性但具有危险性的不能未遂。[15]

  高丽大学的金日秀教授也明确主张应该区分不可罚的“不能犯”与可罚的“不能未遂”。金日秀教授认为,不能犯与不能未遂尽管在事实上不可能发生结果这点上具有相同性,但不能犯作为着手实行阶段之前的状态原本就不是刑法意义上的行为;而不能未遂则是已经进入着手实行阶段并具有实质不法之内容的“危险性”的犯罪现象。[16]具体而言,金日秀教授认为,韩国刑法第27条前段的规定即“因实行手段或对象的错误不可能发生结果”的情况便是指不可罚的“不能犯”的情况,因此本条标题的“不能犯”实际上也就是指本条规定中的这一部分内容。而本条后段的规定即“存在危险性时”则意味着可罚的“不能未遂”的成立。因此,在韩国刑法中,尽管不能犯的情况不罚,但其因具备“危险性”进而进入未遂阶段时,便作为不能未遂犯进行处罚。然而,从刑法规制的观点来看,有意义的部分当然是不能未遂,因此将刑法第27条的标题明示为“不能未遂”才是更为恰当的用语之使用。[17]这样,根据金日秀教授的理解,不能未遂(Untauglicher Versuch)是指尽管原本就不可能发生结果,但因具备危险性而作为未遂犯进行处罚的情况。因此,其与具有构成要件结果之发生可能性的障碍未遂(第25条)是存在区别的。[18]因此,在金日秀教授看来,韩国刑法上的未遂体系中,障碍未遂(第25条)、中止未遂(第26条)、不能未遂(第27条)是各自独立的未遂形态。

  其实,韩国刑法理论界关于“不能犯”与“不能未遂”是否为同一概念以及如何理解第27条的法律性质的争论,有其深刻的历史原因。如前所述,在韩国刑法施行之前,日文法律体制下的韩国在当时适用的是日本的现行刑法(韩国旧刑法)。众所周知,在日本现行刑法中,并不存在类似现今韩国刑法第27条的规定。而且,在日本刑法理论界,一直以来将“不能犯”与“不能未遂”视为同一概念,并认为其不具有可罚性。具体言之,在当时韩国旧刑法的体制下,不能犯实际上是指不具有发生构成要件结果之可能性的情况,进而因不具备危险性而认定为不成立犯罪。与此相反,一旦认定具备发生构成要件结果的可能性,即危险性,便作为通常的未遂犯进行处罚。因而,在不成立犯罪(或不可罚)与成立可罚的未遂这种择一状态下,不能犯的焦点也就集中在如何判断发生构成要件结果的可能性即危险性上。这种关于“不能犯”(抑或不能未遂)的基本认识,不仅是当时日本刑法理论界的普遍观点,而且此种观点也维持到了现在。然而,在韩国旧刑法体制下,尽管完全维系着上述日本刑法理论界关于“不能犯”的基本认识,认为不具备发生构成要件结果之可能性的不能犯,因不具有“危险性”而不可罚;[19]但从韩国现行刑法的制定过程以及作为其结果的刑法第27条的规定内容来看,可以说已经完全放弃了关于“不能犯”可罚与不可罚这种择一状态的基本认识并寻求了另一处理可能性,即在不成立犯罪(不可罚)与可罚未遂之间还存在比“刑之任意减轻”还要轻缓的“刑之任意减免”的处理模式。根据韩国刑法第27条规定的内容,在肯定犯罪的成立的同时,其处罚也要比通常的障碍未遂(第25条)的情况轻缓。因此,目前韩国刑法理论界极力主张刑法第27条标题的名称应该改为“不能未遂”,进而区别于传统的不成立犯罪意义上的“不能犯”概念。而且,这一理论上的主张也影响到了韩国刑法改正作业中。如1992年《韩国刑法改正法律案》与1996年《韩国刑法改正法律案》就将第26条的名称从“中止犯”改正为“中止未遂”,将第27条的名称从“不能犯”改正为“不能未遂”。其理由是:“本条(改正案第26条)作为与现行刑法第26条具有相同旨趣的规定,为明确‘中止未遂’也是未遂犯之一种类型的犯罪这点,进而将标题从中止犯改正为‘中止未遂’”;“本条(改正案第27条)是与现行刑法第27条相同的规定,在与第26条的情况相同旨趣上将标题从不能犯改正为‘不能未遂’。这是因为,本条是关于存在‘危险性’的情况的规定,因而不是不能犯,而是未遂犯”。[20]

  四、韩国刑法第27条中“危险性”的理解

  如前所述,按照韩国刑法第27条的规定,不能未遂是指因手段或对象错误不可能发生结果但存在危险性的情况。而且,当前韩国的通说理论也明确区分不可罚的不能犯与可罚的不能未遂,并认为两者区别的标志就在于行为是否存在“危险性”。另一方面,韩国理论界又将第25条的障碍未遂理解为存在构成要件结果的发生可能性的情况,因此其与当初就不具备这种可能性的不能未遂相区别。[21]由此看来,根据韩国刑法的规定和理论界的立场,不能未遂的成立需要同时具备“不可能发生结果”与“危险性”两要件。

  当初,韩国之所以要在刑事立法中明确规定不能未遂,其初衷就在于试图通过刑事立法来平息理论界关于不能未遂的激烈争论,进而明确不能未遂的法律性质。然而,从目前韩国刑法理论界关于第27条的解释现状来看,应该说当初此项立法目的并没有完全实现。甚至可以说,韩国刑事立法上关于不能未遂的规定,反而给理论界及实务界带来了巨大困惑,那就是在不能未遂中如何调和“发生结果的不可能性”与“危险性”以及如何具体认定作为可罚的不能未遂之处罚根据的“危险性”。为此,韩国理论界为解明刑法第27条规定中的“危险性”概念及判断标准进行了不懈地努力,甚至出现了百家争鸣的局面。

  针对刑法第27条规定中的“危险性”,韩国多数说的立场将其理解为“实现构成要件的危险性”或“发生结果的招致危险性”。[22]具体而言,有学者将其表述为“刑法评价上的构成要件实现的可能性”;有学者则表述为“实现构成要件的可能性”;也有的学者表述为“充足犯罪构成要件的可能性”;甚至有学者将其表述为“指向结果发生之可能性的行为的危险性”或“结果发生的潜在的可能性”。[23]而且,韩国大法院的判例立场也采取了此种观点,认为“不能犯是指在犯罪行为的性质上绝对不存在发生结果或法益侵害的可能性的情况”,进而在危险性判断上采取了“旧客观说”(绝对不能·相对不能说)(大法院判决1954年1月30日,宣告4286刑上387;大法院判决1985年3月26日,宣告85D0206;1996年6月11日,宣告96D0791)。例如,1954年的大法院判决认为,可罚不能未遂犯的认定应该以“危险性”的存在为前提,因此“尽管在手枪上装填了子弹并实施了发射的行为,但由于子弹的不良没有发射成功,这种装填子弹并发射的行为也具有招致结果发生的危险性,进而不能视为不能犯”。1985年的大法院判决也主张,“不能犯是指在犯罪行为的性质上发生结果的危险绝对不能的情况。为制造出抗精神性医药品甲基安非他明即俗称‘希洛苯’,在其原料的盐酸中搅拌了数种药品以此试图制造出‘希洛苯’,但由于其药品配置的不成熟未能制造出其成品。如果是这样,上述行为在其性质上具有发生结果的危险性,以习惯性医药品制造未遂犯对此进行处罚是正当的”。

  然而,上述韩国多数说的见解与大法院的立场所存在的内在矛盾是显而易见的。因为,韩国刑法第27条所规定的不能未遂恰恰是指行为不可能发生结果的情况,因此将“危险性”概念解释为“实现构成要件的可能性”或“发生结果的危险性”的话,不仅在概念上与“不可能发生结果”之间存在矛盾,而且实际上也不存在成立第27条所规定的不能未遂的余地。从大法院的判决内容来看,一是很难明确判决内容中所指的“不能犯”是第27条中的可罚的“不能未遂”还是不可罚的“不能犯”;二是并没有积极探讨“不可能发生结果”的问题。就1954年大法院的判决内容来看,在子弹不良所导致的没有发射成功的情况下,事实上无论如何也不可能发生行为人所意图的构成要件结果。然而,大法院却舍去了这种事实上的不可能性,将行为人的具体行为(装填不良子弹并开枪)抽象为“装填子弹并发射”的一般类型性行为,进而认定具有发生结果的危险性,实际上是脱离具体客观事实的行为的抽象的危险性,此判断方法同样适用在了1985年的判决中。问题是,韩国刑法第25条所规定的未遂犯中要求的作为处罚根据的“危险性”是以“发生结果的可能性”为前提的,进而在这点上区别于第27条的不能未遂。因此,大法院判决以行为的发生结果的抽象的危险性为理由适用第25条未遂犯规定显然是错误的。当前,韩国不少学者已经意识到刑法第27条中规定的“危险性”概念并不等同于结果发生的“可能性”或“危险性”概念。如吴英根教授就认为,不能将第27条中的“危险性”视为结果发生的“危险性”。在不能未遂中,因为没有结果发生的“可能性”,所以也能够认为并不存在结果发生的“危险性”。在吴英根教授看来,第27条中规定的“危险性”是指一般人感受到的“危险性”。换言之,吴英根教授承认一般人尽管认识到没有发生结果的可能性但能够感受到危险性情况的存在。[24]

关于印发《东莞市创业资金小额贷款实施办法》的通知

广东省东莞市人民政府


关于印发《东莞市创业资金小额贷款实施办法》的通知


东府〔2006〕76号

各镇人民政府(区办事处),市府直属各单位:

现将《东莞市创业资金小额贷款实施办法》印发给你们,请认真贯彻执行。

东莞市人民政府

二○○六年七月三十一日

东莞市创业资金小额贷款实施办法

第一章 总 则

第一条 为促进本市户籍劳动力实施创业计划,解决他们创业资金周转困难的问题,根据中国人民银行、财政部、国家经贸委、劳动和社会保障部联合制发的《下岗失业人员小额担保贷款管理办法》规定及其它有关文件精神,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本办法所称创业资金小额贷款(以下简称小额贷款)是指市财政局委托贷款银行运用“创业东莞”专项资金中的专款发放给符合条件的本市户籍劳动力的免息贷款。

第三条 由市财政局、市劳动局、市经贸局、中国人民银行东莞市中心支行和贷款银行等单位组成小额贷款工作协调小组(以下简称协调小组)。协调小组负责小额贷款的组织和协调工作。

第四条 市财政局设立小额贷款资金,专项用于本市户籍人员小额贷款发放以及支付贷款管理手续费用、抵押登记费用。

第五条 协调小组各组成部门应加强对小额贷款资金监督管理,定期或不定期对小额贷款资金的使用情况进行专项检查或抽查,及时发现并解决问题。

第二章 小额贷款的对象和条件

第六条 小额贷款的对象是指通过自谋职业、自主创业实现就业,就其自筹资金不足部分,向贷款银行申请小额贷款,并能提供相应担保的本市户籍劳动力。

第七条 申请小额贷款应当符合以下条件:

(一)具有本市户籍(购房入户的需满五年并且长期在东莞居住),在法定劳动年龄以内、身体健康;

(二)有具体经营项目并经工商管理部门批准领取了营业执照;

(三)贷款资金应用于从事非国家限制发展的农业生产、工业和服务业;

(四)有良好的信誉,诚信,品行良好,无不良记录,并能提供保证担保或房地产抵押担保;

(五)除贷款项目外,目前无从事其他工作或经营活动。本市户籍就业困难人员以及经创业培训合格者优先。

第三章 小额贷款的额度和期限

第八条 贷款额度范围为三至八万元,根据借款人的申请和担保提供情况确定具体贷款数额。

借款人应提供下列任一方式的担保:

(一)提供一个或以上有稳定收入来源的本市户籍人员作为保证人(贷款额度超过四万元的须提供二个保证人);

(二)提供合法有效的房地产抵押物。

第九条 贷款期限一般不超过两年。

在开办项目经营持续、经营状况良好的情况下,贷款到期后,借款人可向市劳动部门提出展期申请。经市劳动、财政部门审核同意后,免息贷款可展期一年。

第四章 小额贷款的申请和审批程序

第十条 需要申请小额贷款的本市户籍人员,按照当事人申请、村(居)委会劳动服务站推荐、劳动分局审查、劳动局以及财政局复核、贷款银行核贷的程序,办理贷款手续。

(一)申请人需提交下列资料并保证其真实性:

1.创业资金小额贷款申请表;

2.申请人身份证和户口本;

3.经工商行政部门批准的营业执照;

4.贷款银行需要的其他相关资料。

上述资料需提供原件,并提供复印件一式五份,村(居)委会劳动服务站、劳动分局、劳动局以及财政局、贷款银行各留存一份。

(二)申请人贷款资格认定程序:

1.申请人向户籍所在村(居)委会劳动服务站提交申请表,村(居)委会劳动服务站加具意见,并附申请资料一并报送所在镇(街)劳动分局审查后,由镇(街)劳动分局报市劳动局。

2.市劳动局对申请人的资格做进一步审查,严格审查申请人的条件以及借款用途,并确认小额贷款的额度、期限和提供的担保方式是否符合规定,对符合贷款条件的,在申请表上加具意见,并送市财政局作进一步复查。市财政局对经市劳动部门审查通过的申请资料作出复查,并将复查通过的申请资料直接送贷款银行;对不符合条件的,将相关申请资料退还市劳动部门,由市劳动部门书面回复申请人并说明理由。

上述单位应当在收到申请资料的五个工作日内完成各自的审查工作。

(三)银行贷款发放程序:贷款银行对市财政局送来的申请资料进行核对,并联系申请人办理相关贷款手续和担保手续。

1.由保证人提供担保的,必须提交保证人有效的身份证明、收入证明(有工作单位的,由单位出具收入证明;有物业租金等其他收入的,由物业或户口所在村(居)委会出具证明)以及详细的联系方式,市财政局抽查复核。

2.以房地产作为抵押物的,当事人在市房地产管理部门办理抵押登记手续后,贷款银行凭市房地产管理部门核发的《房地产他项权证》审核放贷。

第五章 小额贷款的监督管理

第十一条 协调小组每半年召开一次工作会议,主要研究和解决小额贷款中遇到的实际问题,根据实际情况调整小额贷款借款程序和贷款额度,审核不良贷款并提出处理意见。

第十二条 贷款银行应建立规范、高效的贷款评审体系,建立严格的、有效的监督管理和个人信用档案管理制度,完善对借款人的事前审核、事中监督、事后追偿与处置机制。

贷款期间贷款银行应定期(每年不少于2次)与借款人联系,了解其资金使用和经营情况,并提供必要的财务指导。

贷款银行应于每季度终了十五日内将小额贷款有关情况上报协调小组。

借款人将贷款用于不符合贷款目的和用途的,贷款银行应提前收回发放的贷款。

贷款银行应对逾期未偿还或应提前收回的小额贷款项目,依法行使追索权,及时向借款人发出逾期贷款催收通知书,并告知市劳动局和市财政局。

第十三条 村(居)委会劳动服务站负责本辖区内小额贷款的跟踪工作每季度向镇(街)劳动分局汇报借款人经营变动情况,负责协助银行对逾期贷款进行催收。村(居)委会劳动服务站的小额贷款工作纳入年度就业工作考评指标。

第十四条 对贷款银行已履行法定追偿程序仍未能收回的贷款,经协调小组审核交市就业工作委员会审定,报市人民政府审批后予以核销。

第十五条 对借款人恶意逃避贷款债务的,经协调小组确认后,以市就业工作委员会名义在《东莞日报》等媒体上公告借款人及担保人的姓名、身份证号、住址、经营项目的名称等资料。

 

第六章 附 则

第十六条 本办法由市劳动局负责解释。

第十七条 本办法自2006年9月1日起施行。2003年12月31日东莞市人民政府发布的《东莞市下岗失业人员小额担保贷款管理办法》(东府〔2003〕144号)同时废止。