【摘要】恶意透支型信用卡诈骗犯罪应区分登记持卡人和实际持卡人，准确界定犯罪主体；谨慎推定持卡人非法占有目的，区分善意透支与恶意透支；统一对银行催收行为的证据认定及时间计算的认识，完善对恶意透支信用卡诈骗罪的法律规制。

　　
　　近年来，随着我国信用卡业务的高速发展，信用卡风险问题日益突出，信用卡诈骗犯罪不断增多，恶意透支是其中最为普遍、最为常见、涉案最多的犯罪。为进一步惩治和预防“恶意透支型”信用卡诈骗罪，2009年12月3日，最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，其中第6条专门对恶意透支构成要件、量刑标准作了更具体、更明确的规定。 然而，司法实践中对“持卡人”、“非法占有目的”、“银行两次催收”、“超过3个月仍不归还”等问题仍存在诸多分歧，必须进一步厘清。本文拟以《解释》规定为重点，对“恶意透支型”信用卡诈骗罪的刑法定性展开分析。

　　一、“持卡人”的界定

　　司法实践中，持卡人总体分为两种情况：一种情况是登记持卡人与实际用卡人一致，恶意透支人就是登记持卡人本人，此种情况下可直接认定持卡人；另一种情况是登记持卡人与实际用卡人不一致。这种情况下持卡人的认定是一个复杂的法律问题，不能笼统地概括得出结论，应当根据用卡人取得信用卡的途径，具体分析不同情况下的主体认定问题。对于实际用卡人通过非法途径获得信用卡，登记持卡人不知道信用卡被他人申领或透支的情形，刑法已有相应罪刑规定的，不构成恶意透支型信用卡诈骗罪，也不存在本罪持卡人的界定问题。例如，使用伪造、作废的信用卡或者冒用他人信用卡、以盗窃的方式获得信用卡的，已另外构成其他相应犯罪。笔者在此主要分析实际用卡人通过合法途径取得信用卡并恶意透支的情形。

　　其一，信用卡登记持卡人和实际持卡人没有共谋，实际用卡人得到登记持卡人的认可后透支信用卡，例如夫妻、家人、朋友、情侣等之间借用的，应追究登记持卡人的责任。笔者认为，信用卡是银行基于对登记持卡人的信用评估，授给登记持卡人的信用利益，实际用卡人与银行没有合同缔约关系，其使用信用卡是基于登记持卡人的“授权”，而且事实上这种“授权”本身也是违法的。《信用卡业务管理办法》第36条规定，信用卡只限于合法持卡人本人使用，不得转借或转让。各银行所制定的申领信用卡格式合同中均明示，信用卡只能由持卡人本人使用，登记持卡人在申请表上签字表明同意此项约定，应当严格遵守。登记持卡人将卡交给实际持卡人的授权行为相当于是对信用卡相应额度的财产的处置行为，与交给实际持卡人相应金额现金无异，不过交给实际持卡人的现金不是一个固定数值，而是最高额度内的任意金额。实际持卡人使用登记持卡人的信用卡进行透支后，信用卡登记持有人应对实际持有人的透支行为负责，有义务及时归还银行相应透支金额。

　　其二，信用卡登记持卡人与实际持卡人共谋，通过申领信用卡套取资金。此种情况下，实际用卡人和登记持卡人构成恶意透支信用卡诈骗共同犯罪。实践中，比较典型的是持卡人与他人合伙私相接受，由同伙利用真卡进行异地恶意透支。当签购账单寄达登记持卡人时，登记持卡人提出本人没有异地消费的证明，向发卡银行报称帐项出错，拒绝承担该笔费用。由于凭借信用卡异地购物时账单签名与卡上纪录相符，发卡人较难查到登记持卡人与他人串通恶意透支的依据。因此，这种恶意透支的手段比较狡猾，危害较大，二者则构成不纯正和纯正的恶意透支人，属于共同犯罪人，应一并认定为本罪犯罪主体。

　　二、“非法占有为目的”的认定

　　“以非法占有为目的”是恶意透支型信用卡诈骗犯罪在主观方面的构成要件，亦是将恶意透支犯罪与一般的透支纠纷区分开来的重要标准，超限额或超期限透支从行为本质来看，仍属民事行为，只有持卡人具备以非法占有为目的的主观要件才能构成犯罪。行为人主观上是否具有非法占有目的，一般需通过客观行为推定，对此，《解释》明确列举了六种推定情形：1、明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；2、肆意挥霍透支资金，无法归还的；3、透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；4、抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；5、使用透支的资金进行违法犯罪活动的；6、其他非法占有资金，拒不归还的行为。

　　笔者以为，以非法占有为目的的认定需考虑各种因素，不能机械、僵化、局限于《解释》的六种情况，否则会容易混淆民事责任与刑事责任的界限，造成刑法保护功能的过分扩张。司法实践中在认定恶意透支型的信用卡诈骗罪时，司法工作人员普遍存在一种错误倾向——只要行为人具备透支信用卡并经催收不还的客观要件，即以信用卡诈骗罪定罪量刑，而不考虑行为人透支的目的及不还款的原因。这显然违背了诈骗罪作为侵财犯罪“以非法占有为目的”的本质特征，将部分因透支形成的民事纠纷也作为信用卡诈骗罪处理，有客观归罪之嫌。持卡人透支超过限额或期限，但由于某种客观原因不能归还的，不具有非法占有目的，可通过民事途径解决，不应构成犯罪。此种情形主要有：持卡人因长期出差或出国等原因未能及时收到发卡行催收通知而造成拖欠超支，持卡人因资金暂时周转不灵而在透支后无法归还，因不可抗力暂时丧失偿还能力等。办案人员要注意区别具有主观恶性的拒不归还与存在合理的客观因素的不能归还，前者是主观不愿，属于恶意透支，后者是客观不能，本质上属于善意透支中的不当透支。

　　在具体认定非法占有目的时，需要从各个方面界定透支行为是恶意还是善意，综合考察全部的客观事实，既包括实行行为过程中的事实，也包括实行行为前、后的事实：（1）行为人办信用卡时提交的个人信息的真实性，持卡人故意隐瞒真实的住址、联系方式、提交虚假的工作证明或工资证明、填写虚假的申请资料等申领信用卡的，非法占有目的明显；（2）透支款的用途和去向，恶意透支的行为人在透支款项后，往往连续、大额、频繁套现、透支，可能进行挥霍、购买奢侈用品或者携款出逃；（3）持卡人透支时的经济偿还能力，如果持卡人有经济能力偿还透支款项及利息却拒不归还，说明其为恶意；（4）持卡人透支后有无还款的行为及还款的金额和次数，恶意透支的行为人自始便无还款的打算或意愿，在透支后对还款期限和还款额不管不问，连续刷卡，直到银行停止支付为止；（5）经银行催收后是否有积极的还款行为。对持卡人因特殊原因导致偿还能力下降的情况，应允许商业银行针对特定情况与持卡人平等协商，共同约定还款协议，视为没有非法占有的目的；（6）行为人是否有合理的辩解理由。如果透支后行为人经济状况确实发生难以预料的改变或者超过行为人的预期而一时无力偿还，应视为善意透支，属于信用卡透支民事纠纷，在刑事审判中要严格予以区分。在办案的过程中，司法工作人员一方面应查明整个事实的前后经过，另一方面要重点讯问嫌疑人主观意图，对嫌疑人否认非法占有目的，并做出合理辩解的，应当让其提供相应的证据或者查证的线索，再根据证据情况和查证的结果评定是否采纳行为人的辩解。

　　三、银行“催收”的理解与认定

　　出于刑法谦抑性的考虑，《解释》对于“银行催收”作了较之于刑法第一百九十六条更为合理、现实的规定，即将原来刑法中规定的“经银行催收超过3个月仍不归还”替换为“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还”。将一次催收扩展为两次催收，并明确催收后还款期限为3个月，立法的变化是为了在维护金融秩序的同时，尽可能缩小打击面，既将一些非恶意透支的情况排除在外，又能便于司法机关从程序上认定恶意透支 。排除因为合理原因没有收到发卡银行的催款通知或者其他催款文书，或持卡人有无法还款的合理困难，而没有按期归还等情形，目的旨在督促发卡银行，要积极主张债权而非动辄诉诸刑法。

　　其一，“两次催收”应该界定为两次“有效性催收”而非两次“程序性催收”。从《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》的规定“收到发卡银行催收通知之日起三个月内仍不归还的行为”中可以看出，立法本意是指催收通知到达持卡人为准。两次“有效性催收”即，第一次催收与第二次催收都应为透支人现实性、确定性的收到，若是其中有一次没有为透支人现实性、确定性收到的，都不是“两次催收”。这就要求银行应该尽一切可能将催收通知送达到持卡人。但实践中经常因为行为人逃避催收使银行无法完成“两次有效性催收”，笔者以为，对于《解释》规定的非法占有目的明显的“透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的”恶意透支行为人，只要银行有证据证明其已穷尽一切可能查找被催收人，如按照持卡人所预留的地址用挂号信或特快专递的方式寄送了催收通知，并实施了两次催收行为，无论持卡人是否收到催收通知，都应当认定为有效催收。这样既满足了刑法明文规定的“经催收不还”这一要件，又能避免行为人以未收到催收通知为托辞逃避惩罚，有效打击那些非法占有目的非常明显的恶意透支行为。

　　其二，关于催收相关时间的认定及计算。《解释》规定了两次催收后3个月的还款宽限期。关于还款宽限期的起算：（1）要确定第一次有效的催收。如果持卡人只有一笔透支不还款行为，则发卡银行的在还款期之后的首次催收即为第一次有效催收；如果发卡银行对多次透支的持卡人的每一笔的透支款都有催收行为，那么持卡人最后一笔透支的还款期之后，发卡银行针对持卡人全部透支款的首次催收为第一次有效的催收。此后如因持卡人少量还款造成透支本金减少的，也不影响催收的效力。（2）根据《解释》规定，将一次催收变为两次催收，目的是为了适当增加透支人的还款期限归还透支资金，因此银行两次催收之间应存在一定时间间隔，但若银行采取极端方式进行催收（如同一天进行两次催收）则丧失了司法解释的意义。（3）三个月的还款宽限期应从第二次有效催收时起算，此后银行虽有权对持卡人继续催收，但已不影响3个月宽限期的有效计算。

　　其三，银行催收的形式及证据认定。实践中，银行一般通过电话、短信或者向持卡人登记地址发送信件的方式向持卡人进行催收，也有银行将催收程序交给中介组织来完成，在缺乏完善监管及行业自律的情形下，存在一定瑕疵：银行单方面提供的催收记录及信函等，若无持卡人签收信件证明或电话录音证明，则不能证明持卡人实际接到银行催收。若持卡人提出异议，辩称从未收到催收信函及电话、短信的，按照有利于被告人的原则不能确认该催收的法律效力。因此，原则上，银行必须证明持卡人确已接收其催收，这种证明最有效的方式就是持卡人在催收函回执上签字认可。笔者认为，催收的形式应以书面形式为主，只有在书面催收函无法送达持卡人的情况下，才可以采用电话催收或短信催收，且银行应当有证据证明电话催收或者短信催收确实及于持卡人，如提供与持卡人的电话催收录音或电信部门的短信记录等。

　　（作者单位：湖北省随县人民检察院）
湖南省人民政府


契税暂行条例湖南省施行细则　


府财农字第1561号


第一条 本细则依据中央人民政府政务院颁布契税暂行条例第十六条之规定制定之。

第二条 凡本省境内各城镇及完成土地改革的农村，自颁发土地房产所有证以后，土地房产之买卖、典当、赠与或交换，均依契税暂行条例及本细则规定征收契税。第三条契税经征机关为县（市）人民政府财政科（局）（以下简称经征机关），已完成房地产总登记的城市契税及农村契税，得由经征机关分别委托房地产管理机关及区公所代征（以下简称代征机关）。

县（市）契税税务行政，由省财政厅领导。

第四条 契纸分买契、典契、交换契、赠与契与分析契五种，由县（市）人民政府按省颁式样印制（附式一—略）；并于契纸联正上端钤盖县（市）印信，发交经征机关具领应用，契纸联年月处及存根联骑缝，由经征或代征机关于填发时加盖戳记（如委托区公所代办者即盖区公所印）。

前项契纸工本费，由县（市）人民政府按实际需要统一规定，向投税人收回。

第五条 契税由经征或代征机关填具缴款书（附式二—略），交纳税人迳向县（市）金库缴款，税款由区公所代收者，由区公所填给税款收据（附式三—略），并应按旬汇解，不得挪用。

第六条 凡已开征房地产税的城市，即以原有房地产评价机构进行评价工作；未开征房地产税的城镇，由契税经征或代征机关，参照政务院所颁“城市房地产税暂行条例”第九条之规定，组织评价委员会；农村由区公所组织小组，评定土地房产的标准价格。对于投税契载产价发生疑问，或无实际价格足资依据时（如赠与等），得以标准价格为计算根据；如契载产价与评定标准价悬殊不大，经查明无匿价情弊者，仍照契载产价课征。

第七条 凡土地房产转移时，应由受让人与出让人或承典人与出典人订立草契（附式四—略）并通过乡（镇）人民政府或相当于乡（镇）街道办事处、居民委员会（设有房地产交易所的城市，只通过房地产交易所）审查同意后签章监证（以下简称监证机关）。前项空白草契纸，由经征机关统一印制（不盖印戳），交由监证机关按成本发售。监证机关应设立监证登记簿随时登记，并将监证情况按月造具汇报表一份（附式五—略），送经征或代征机关，据以控制税源督促投税。

第八条 土地房产移转成立草契后，应于契税暂行条例第十一条规定期限内，持同草契及土地房产所有证或上手契等有关权利证件，向产权所在地契税经征或代征机关申请纳税或换契。

第九条 经征或代征机关收到申请人呈缴草契及各项权利证明文件后，经审查证件齐全者，应即填给契件收据（附式六—略）加盖经征或代征机关戳记及经办人私章，交申请人收执，以凭领取原件。如所缴证件不足或填载不全时，就退还申请人补正后再行填给契件收据。

第十条 经征或代征机关，应于收到草契等件三日内核定税额，通知缴款，填发印契纸，草契及缴款书收据联或税款收据联，应粘付印契尾，并于结合处加盖戳记，连同原交证明文件，一并凭契件收据发还申请人。但农村土地房产所有证上土地房产全部移转时，应将土地证收回转交原发证机关注销（同一土地证上的土地房产，只有一部分移转或属典当，并非所有权移转者，在原土地证备考栏内注明后仍予发还）。

免征契税者，则于契纸“附记”栏内注明“免征契税”字样后发还之。

第十一条 凡已经完成房地产总登记之城市房地产移转时，应申请房地产管理机关办理移转登记，并于征收契税后，再行填发所有权证，不另填发契纸，只在所有权证及草契与契税缴款书收据粘合的骑缝处，加盖戳记，以资证明。

农村中交换及分析产业，按下列不同情况分别处理：一、双方均有土地证者，即办理土地房产转移分析登记，并在土地分户清册上分别注明，不发印契；二、交换的差额部分，仍应照章完纳契税，只在契税缴款书备注栏注明，亦不另发印契；三、如一方无土地证者，除在有土地证之一方的土地证上注明，加盖印章外，其原无土地证之一方，仍应照章办理契税手续。

第十二条 经征或代征机关应置备契税登记簿（附式七—略）记载税契事项，妥为保存以备查考。代征机关并应按月造具契税收入月报表一份，送经征机关查核（附式八—略）。

第十三条 凡先典后买或以其他方式支付产价，取得不动产所有权者，应照契税暂行条例第六条规定办理；以抵押方式取得使用收益权者，视同典当，应照典契纳税换契。

第十四条 凡已税契纸损坏或遗失，申请补契者，应依契税暂行条例第十条的规定，报请监证机关召集产业相邻之户出具证明，如经征或代征机关对所提证件认为尚有疑义时，得委托监证机关公告一个月，无异议后，再行免税补契，只收工本费，其原契损坏者，并应缴还注销。

第十五条 凡已在规定投税期间办理投税手续，而不按规定期限缴纳税款者，除限期追缴应纳税款外，并按应纳税额及逾期日数，每日课收滞纳金百分之一。滞纳金以课收至百分之五十为限。但因不可抗拒之情事，致不能依期缴纳税款者，得向经征或代征机关申明事由，经查属实者，免予课收滞纳金。

第十六条 凡逾期不办理投税手续，或巧立名义，企图蒙骗逃税以及短报产价者，群众有向经征或代征机关检举之权，经查实处罚后，得提取罚金百分之三十作为奖金。

第十七条 凡机关、部队、学校、民主党派、受国家补贴的团体、国营和地方国营的企业与事业单位以及合作社等与人民间土地房屋的买、典、承受赠与或交换行为，就免税发契，只收契纸工本费。

第十八条 凡租地建筑的房屋，如有移转变动，办理投税手续时，应同时缴验基地业主的同意书；承租公有土地建筑之房屋，其移转变动手续同。

解放前租地建筑房屋，在约定期满后房屋归基地业主所有或由基地业主备价收购者，均视同买卖关系，由取得房屋所有权人纳税领契。

第十九条 凡由政府代管房地产的未税白契，在代管期间内得缓征契税，但代管后发还者，应于一个月内补税（代管期内有租金收入者，于发还时，得在租金收入项下扣缴应纳契税。）

第二十条 凡未经报税的白契，均须于各该地区实行征税之日起三个月内办理投税手续，逾期不申请完纳者，依契税暂行条例第十二条规定处罚。

第二十一条 城市房地产发生移转，虽未缴税，但在解放后已依照各城市土地房屋登记办法，缴纳相当契税税率的移转登记费，并取得土地房产所有权者，视同已完契税，不再补征。

第二十二条 本细则自公布之日起施行。

编者按：本细则第六条、第十七条及第十八条第二项等条文，系按湖南省人民政府一九五四年九月十四日府财农字第一七三九号通知重新修正。