交通运输部 国家发展和改革委员会 财政部


收费公路权益转让办法


（中华人民共和国交通运输部、国家发展和改革委员会、中华人民共和国财政部令2008年第11号）


　　《收费公路权益转让办法》已于2007年6月15日经第7次部务会议通过，现予以公布，自2008年10月1日起施行。

交通运输部部长 李盛霖
国家发展和改革委员会主任 张平
财政部部长 谢旭人
二〇〇八年八月二十日


收费公路权益转让办法

第一章　总 则

　　第一条　为了规范收费公路权益转让行为，维护转让方、受让方以及使用者的合法权益，促进公路事业发展，根据《中华人民共和国公路法》（以下简称《公路法》）、《收费公路管理条例》（以下简称《收费条例》）制定本办法。
　　第二条　在中华人民共和国境内转让收费公路权益，应当遵守本办法。
　　第三条　本办法下列用语的含义是：
　　（一）收费公路，是指按照《公路法》和《收费条例》规定，经批准依法收取车辆通行费的公路（含桥梁和隧道）。收费公路包括政府还贷公路和经营性公路。
　　政府还贷公路，是指县级以上地方人民政府交通运输主管部门利用贷款或者向企业、个人有偿集资建成的收费公路。
　　经营性公路，是指国内外经济组织依法投资建设或者依法受让政府还贷公路收费权的收费公路。
　　（二）收费公路权益，是指收费公路的收费权、广告经营权、服务设施经营权。
　　（三）收费公路权益转让，是指收费公路建成通车后，转让方将其合法取得的收费公路权益有偿转让给受让方的交易活动。
　　转让方是指将合法取得的收费公路权益依法有偿转让给受让方的国内外经济组织，包括不以营利为目的的专门建设和管理政府还贷公路的法人组织和投资建设经营经营性公路的国内外经济组织。
　　受让方是指依法从转让方有偿取得收费公路权益的国内外经济组织。
　　第四条　国家允许依法转让收费公路权益，同时对收费公路权益的转让进行严格控制。
　　国家在综合考虑转让必要性、合理性、社会承受力等因素的基础上，严格限制政府还贷公路转让为经营性公路。
　　收费公路权益转让活动，应当遵守相关法律、法规、规章的规定，应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。
　　第五条　国务院交通运输主管部门主管全国收费公路权益的转让工作。国务院发展改革部门和财政主管部门依据各自职责，负责收费公路权益转让的相关管理工作。

第二章　收费公路权益转让条件

　　第六条　转让收费权的公路，应当符合《收费条例》第十八条规定的技术等级和规模。
　　第七条　有下列情形之一的，收费公路权益中的收费权不得转让：
　　（一）长度小于1000米的二车道独立桥梁和隧道；
　　（二）二级公路；
　　（三）收费时间已超过批准收费期限2/3。
　　第八条　同一个收费公路项目的收费权、广告经营权、服务设施经营权，可以合并转让，也可以单独转让。
　　第九条　转让收费公路权益，不得有下列行为：
　　（一）将一个依法批准的收费公路项目分成若干段转让收费权；
　　（二）将收费公路权益项目与非收费公路权益项目捆绑转让；
　　（三）受让方没有全部承继转让方原对政府和社会公众承担的责任、义务；
　　（四）将政府还贷公路权益无偿划转给企业法人。
　　第十条　转让尚未偿清国际金融组织或者外国政府贷款的收费公路权益的，应当按照国家相关规定在申请转让审批前经原利用国外贷款审批部门同意。
　　收费公路权益转让的受让方应当按照国家有关投资管理的相关规定，在申请转让审批前将投资项目申请报告报有相应管理权限的投资主管部门核准。申请核准时应当同时提交收费公路权益转让合同。
　　第十一条　转让公路收费权，应当征得下列利害关系人同意：
　　（一）该公路的债权人；
　　（二）该公路收费权的质权人；
　　（三）该公路的所有投资人；
　　（四）公路的投资建设合同和转让公路收费权合同中约定转让及再转让时要征得其同意的人。
　　第十二条　公路收费权的受让方应当具备下列条件：
　　（一）财务状况良好，企业所有者权益不低于受让项目实际造价的35%；
　　（二）商业信誉良好，在经济活动中无重大违法违规行为；
　　（三）法律、法规规定的其他条件。
　　单独转让公路广告经营权、服务设施经营权时，其受让方应当具备的条件，按照地方性法规和省级人民政府规章执行。
　　第十三条　转让政府还贷公路收费权，可以向省级人民政府申请延长收费期限，但延长的期限不得超过5年，且累计收费期限的总和最长不得超过20年。国家确定的中西部盛自治区、直辖市政府还贷公路累计收费期限的总和，最长不得超过25年。
　　转让经营性公路收费权，不得延长收费期限，且累计收费期限的总和最长不得超过25年。国家确定的中西部盛自治区、直辖市经营性公路累计收费期限的总和，最长不得超过30年。
　　不得以转让公路收费权为由提高车辆通行费标准。

第三章　收费公路权益转让程序

　　第十四条　转让公路收费权，在办理转让审批前，转让方可以先向审批机关提出转让立项申请。
　　提出转让立项申请的，需要提交以下材料：
　　（一）转让收费权的公路概况，包括公路建设年限，技术等级和规模，投资来源和投资额，通车收费时间，近三年该收费公路的收支情况等；
　　（二）转让的原因和目的；
　　（三）转让政府还贷公路所得收入的投向；
　　（四）本办法第十一条规定的利害关系人同意转让的书面意见；
　　（五）转让尚未偿清国际金融组织或者外国政府贷款的收费公路权益的，出具原利用国外贷款审批部门的书面同意意见；
　　（六）省级人民政府批准收取车辆通行费的文件；
　　（七）经审计机关或者有资格的会计师事务所审计的上一年度会计报告；
　　（八）首次转让公路收费权的，提供该收费公路竣工财务决算和竣工审计报告；
　　（九）转让经营性公路收费权的，提供公司章程；
　　（十）再次转让公路收费权的，提供原转让协议；
　　（十一）审批机关认为需要提供的其他文件。
　　第十五条　审批机关收到转让立项申请后，应当对申请转让的收费权是否符合转让条件进行初步审查，并出具转让立项审查意见。
　　转让立项审查意见可以作为转让方在作转让前期准备工作时证明拟转让的公路收费权符合转让条件的依据。
　　转让立项审查意见自出具之日起一年内有效。
　　第十六条　转让下列收费公路的收费权，转让方应当委托符合条件的资产评估机构，对收费权价值进行评估：
　　（一）政府还贷公路；
　　（二）有财政性资金投入的经营性公路；
　　（三）使用国有资本金投资的公路。
　　资产评估机构出具的评估报告，是确定前款规定收费公路的收费权转让最低成交价的依据。
　　转让方对资产评估机构出具的资产评估报告，应当按照国家有关资产评估的规定，报有关部门核准或者备案。
　　第十七条　转让方按照第十六条规定进行收费权价值评估的，应当委托符合下列条件的资产评估机构：
　　（一）具有法律、行政法规规定的资产评估资质；
　　（二）评估机构的人员具备与公路收费权价值评估相适应的专业知识和经验；
　　（三）评估机构和人员近三年未发生违规行为，未有违规不良记录。
　　第十八条　转让收费公路权益进行收费权价值评估，评估方法应当采用收益现值法，所涉及的收益期限由转让方与资产评估机构在批准的收费期限内约定。
　　第十九条　转让政府还贷公路收费权益和有财政性资金投入的经营性公路收费权益，应当采用公开招标的方式，公平、公正、公开选择受让方。
　　第二十条　收费公路权益转让的招标投标活动，应当严格执行《中华人民共和国招标投标法》等有关规定。
　　省级人民政府交通运输主管部门负责对收费公路权益转让招标投标全过程的监督管理。省级人民政府发展改革部门、财政主管部门依据各自职责，负责招标投标活动的监督。
　　第二十一条　进行收费公路权益转让招标的，转让方应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介，发布招标公告。公告期不得少于20日。
　　第二十二条　转让政府还贷公路权益和有财政性资金投入以及使用国有资本金投资的经营性公路权益进行招标的，应当实行有底价招标。其中转让收费权的招标底价不得低于有关部门核准或者确认的收费权价值评估价。
　　第二十三条　转让方应当依法编制招标文件。招标文件应当包括下列内容：
　　（一）招标项目的基本情况，包括项目建设年限、通车时间、技术等级和规模、投资来源和投资额、近年收支情况等；
　　（二）受让方应当具备的条件及有关资格和资信要求。转让政府还贷公路权益和有财政性资金投入的经营性公路权益的，应当要求受让方承诺所成立的公路经营企业不对外提供担保，包括为受让方债务提供任何形式的担保，不承担受让方的债务；
　　（三）受让方的权利和义务；
　　（四）转让金的支付形式、期限（最长不超过合同生效后6个月）及担保要求；
　　（五）经营期间公路养护、绿化及水土保持要求；
　　（六）经营终结后解散和清算的程序，公路权益移交时公路及公路附属设施、服务设施的标准；
　　（七）受让方或其设立的公路经营企业破产，终止、解除转让协议的条件；
　　（八）政府终止收费公路权益转让协议的条件；
　　（九）投标文件的编制要求及其送达方式、地点和截止时间；
　　（十）开标地点及开标和评标的时间安排；
　　（十一）评标标准、评标办法、评标程序、确定废标的因素；
　　（十二）签订的转让合同的主要条款；
　　（十三）职工安置方案；
　　（十四）债权债务处理方案；
　　（十五）其他需要说明的问题。
　　第二十四条　受让方确定后，转让方和受让方应当依法订立收费公路权益转让合同。
　　转让合同应当包括下列条款：
　　（一）转让方与受让方的名称与住所；
　　（二）项目名称和经营内容；
　　（三）经营范围和转让期限；
　　（四）转让价格及支付价款的时间（最长不超过合同生效后6个月）和方式；
　　（五）有关资产交割事项；
　　（六）转让方涉及的职工安置方案；
　　（七）转让方的权利和义务；
　　（八）受让方的权利和义务；
　　（九）公路养护和服务质量保障措施（包括建立养护维修保证金等）；
　　（十）经营风险的承担责任；
　　（十一）公路养护责任；
　　（十二）公路移交的方式和时间；
　　（十三）争议的解决方式；
　　（十四）各方的违约责任；
　　（十五）合同变更和解除的条件；
　　（十六）转让合同期满后公路收费权的归属和移交事项；
　　（十七）转让和受让双方认为必要的其他条款。
　　第二十五条　公路收费权益转让合同自公路收费权转让批准之日起生效。
　　第二十六条　转让国道（包括国道主干线和国家高速公路网项目，下同）收费权，应当经国务院交通运输主管部门批准。转让国道以外的其他公路收费权，应当经省级交通运输主管部门审核同意，报省级人民政府批准。
　　将公路广告经营权、服务设施经营权与公路收费权合并转让的，由具有审批公路收费权权限的审批机关批准。
　　单独转让公路广告经营权、服务设施经营权的审批，按照地方性法规和省级人民政府规章执行。
　　第二十七条　申请转让公路收费权的，转让方应当向审批机关提交申请文件，内容应当包括：
　　（一）提出过立项申请的，需提交转让立项审查意见；未提出过立项申请的，需提交第十四条规定的相关材料；
　　（二）转让前期按照规定进行收费权价值评估的有关材料和资产评估报告的核准或者备案文件等；
　　（三）转让前期招标投标情况和受让方的确定情况；
　　（四）审计部门或者会计师事务所出具的受让方上年度会计报告和受让方的法人营业执照副本；
　　（五）按照第十条规定办理的相关手续和书面同意意见；
　　（六）转让收入的具体投向；
　　（七）公路收费权益管理情况；
　　（八）转让方、受让方签订的公路收费权益转让合同；
　　（九）审批机关认为需要提供的其他文件。
　　第二十八条　审批机关应当按照《行政许可法》和相关规定的要求，办理公路收费权转让审批。
　　审批机关在审查收费公路权益转让申请时，应当综合考虑维护国家利益、社会公共利益的因素。
　　同意转让公路收费权的，审批机关应当出具公路收费权转让批准文件。
　　第二十九条　由省级人民政府批准转让公路收费权的，转让方自批准之日起30日内，应当将省级交通运输主管部门审核意见、省级人民政府批准文件和转让合同报国务院交通运输主管部门备案。
　　第三十条　国务院交通运输主管部门应当自批准公路收费权转让之日起30日内，将批准文件抄送国务院发展改革主管部门和财政主管部门。
　　第三十一条　转让方应当对所提交申请材料的真实性、合法性负责。

第四章　转让收入使用管理

　　第三十二条　转让政府还贷公路权益的收入，除用于偿还公路建设贷款和有偿集资款外，应当全部用于公路建设。任何单位不得将转让政府还贷公路权益的收入用于公路建设以外的其他项目。
　　转让有财政性资金投入的经营性公路权益取得的收入中与财政性资金投入份额相应的收入部分， 除用于偿还公路建设贷款外，主要用于公路建设。
　　第三十三条　转让全部由社会资金投入的经营性公路权益取得的收入，由投资者自行决定转让收入使用方向。
　　国家有关部门应当鼓励投资者将这部分收入继续投入公路建设项目。
　　第三十四条　转让政府还贷公路权益和转让有财政性资金投入的经营性公路权益取得的收入中与财政性资金投入份额相应的收入部分，纳入预算管理。转让方应当在取得上述转让收入的3个工作日内，按照规定的预算级次上缴财政。实行非税收入收缴管理制度改革的，按照改革的相关规定执行。财政主管部门应当将转让收入纳入当年财政收支预算，资金拨付按照财政国库管理制度有关规定执行。

第五章　收费公路权益转让后续管理及收回

　　第三十五条　受让方依法拥有转让期限内的公路收费权益，转让收费公路权益的公路、公路附属设施的所有权仍归国家所有。
　　第三十六条　收费公路权益转让合同约定的转让期限届满，转让收费公路权益的公路、公路附属设施以及服务设施应当处于良好的技术状态，由国家无偿收回，由交通运输主管部门管理。
　　收费公路权益转让期限未满，因社会公共利益需要等原因国家提前收回转让的收费公路权益的，接收收费公路权益的交通运输主管部门依法给予受让方补偿。最高补偿额按照原转让价格和提前收回的期限占原批准转让期限的比例计算确定。
　　第三十七条　收费公路权益转让后，该公路路政管理的职责仍然由县级以上地方人民政府交通运输主管部门或者公路管理机构的派出机构、人员行使。
　　第三十八条　受让方在依法取得收费公路权益后，依法成立的公路经营企业应当按照国家规定的标准和规范要求，做好公路养护管理、绿化以及公路用地范围内的水土保持工作，并对收费公路及沿线设施进行日常检查、检测、维护，保证收费公路处于良好的技术状态。
　　公路经营企业应当根据交通运输主管部门要求，定期提供公路技术状况检测报告。
　　第三十九条　公路经营企业应当接受国务院交通运输主管部门和盛自治区、直辖市人民政府交通运输主管部门的行业管理，按要求实行联网收费，并遵守路网的其他统一要求，及时提供统计资料和有关经营情况。
　　第四十条　收费公路权益转让后，盛自治区、直辖市交通运输主管部门应当对该收费公路的收费管理和养护情况实施监督检查。
　　收费公路权益转让合同约定的转让期限届满前6个月，盛自治区、直辖市人民政府交通运输主管部门应当对转让权益的收费公路进行鉴定和验收。经鉴定和验收，公路符合收费公路权益转让时核定的技术等级和标准的，公路经营企业方可按照国家有关规定，在转让期限届满时向交通运输主管部门办理公路移交手续；不符合转让收费公路权益时核定的技术等级和标准的，公路经营企业应当在交通运输主管部门确定的期限内进行养护，达到要求后，方可按照规定办理公路移交手续。转让期限届满仍未达到要求的，交通运输主管部门应当收回公路收费权，办理公路移交手续，指定其他单位进行养护，养护费用由原公路经营企业承担。

第六章　法律责任

　　第四十一条　违反本办法的规定，擅自批准收费公路权益转让的，按《收费条例》第四十七条的规定查处。
　　第四十二条　违反本办法第九条的规定，由国务院交通运输主管部门或者省级交通运输主管部门依据职权，责令改正；对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第四十三条　违反本办法的规定，转让方应当通过招标选择受让方而未进行招标，或者招标的程序、内容不符合本办法的规定，按照《中华人民共和国招标投标法》的有关规定查处。
　　第四十四条　违反本办法的规定，社会中介机构在对收费公路权益转让项目进行审计或者评估时弄虚作假，或者出具的会计报告和评估报告严重失实的，根据其情节轻重，由有关机构按照国家有关法律、法规的规定处罚。
　　第四十五条　违反本办法的规定，有下列行为之一的，按照《收费条例》第五十二条的规定查处：
　　（一）转让方未将转让政府还贷公路权益的收入和转让有财政性资金投入的经营性公路权益取得的收入中与财政性资金投入份额相应的收入部分全额缴入国库的；
　　（二）交通运输主管部门、财政主管部门将转让政府还贷公路权益的收入和转让有财政性资金投入的经营性公路权益取得的收入中与财政性资金投入份额相应的收入部分，未用于偿还贷款或者偿还有偿集资款及未用于公路建设，将转让收入挪作他用的。
　　第四十六条　违反本办法的规定，受让方未履行公路养护、绿化和公路用地范围内的水土保持义务，按照《收费条例》第五十四条和第五十五条的规定查处。
　　第四十七条　违反本办法的规定，审批机关及其工作人员有下列情形之一的，按照《中华人民共和国行政许可法》第七十二条和第七十四条的规定查处：
　　（一）不在本办法规定的期限内出具审批意见的；
　　（二）对不符合法定条件和程序的收费公路权益转让申请予以批准，或者超越法定职权予以审批的；
　　（三）在受理、审查过程中，未向转让方一次告知必须补正的全部内容的。
　　第四十八条　审批机关工作人员在办理收费公路权益转让审批过程中，索取或者收受他人财物或者谋取其他利益，按照《中华人民共和国行政许可法》第七十三条的规定查处。

第七章　附　则

　　第四十九条　本办法规定的时限以工作日计算，不含法定节假日。
　　第五十条　本办法自2008年10月1日起施行。交通部于1996年10月9日以交通部第9号令发布的《公路经营权有偿转让管理办法》同时废止。
证明责任分配的理论评述

（中山大学级法学院 黄雪坚 ）

[摘要]证明责任是民事证据制度的核心，证明责任的分配则是核心中的核心，自古罗马法时代以来，学者们对证明责任的分配有着各种各样的看法，形成了多种理论。
[关键词]证明责任 分配 法律事实

一． 导论
打官司就是打证据，法官的任务是适用法律解决当事人之间的权利义务的分配；他必须先就当事人提出的具体事实，选择相应的法律予以具体化，从而做出判决。法官对争议事实的认定，必须依靠证据，然而，在现实中，当事人双方经过举证，质证之后，争议事实仍然处于不明状态的情况经常出现，而在这种情况下，法官却不得拒绝判决，此时，就涉及到证明责任的问题了。
证明责任几乎可以说是与“诉”俱来的问题，德国著名诉讼法学家罗森贝克指出“证明责任制度是“民事诉讼的脊梁”，足见证明责任制度在民事诉讼中的地位和作用。[1]证明责任的分配又是证明责任制度的核心。
关于证明责任的含义，性质以及构成，无论学者专家有多少种观点，权利说也好，义务说也罢，作为证明责任本身，它都客观地起着作用，在争议事实不明的情况下，它所产生的不利后果总是存在的。证明责任所要说明的是在事实不明的场合中，谁该承担不利的后果；证明责任的分配所要解决的是应当根据什么因素来决定谁承担不利后果，以及为什么要由其承担，并且根据这些因素来决定由谁承担不利后果是公平，合理和正义的。
证明责任的分配贯穿于诉讼的全过程，其公正，效率，为法官提供了准则，为当事人指明了方向，若是证明责任任意分配，则必然伴随着诉讼程序的不平等，导致法官的任意决断。
关于证明责任分配的理论，自其产生以来，就有着各种各样的学说，各学说之间或相互补充，或相互排斥，在论战的过程中也随之发展。
二． 国外关于证明责任分配的理论及评价
(一）罗马法时期的证明责任分配原则
在将提供证据的责任作为证明责任的罗马法初期，关于证明责任的规范主要解决的是案件事实应该由哪一方当事人提供证据加以证明的问题。罗马法学家们提出了证明责任分配的两条原则：1.“原告应举证”“原告不尽举证责任时，应作出被告胜诉的判决”“原告尽其举证责任时，被告就应以反证推翻原告提出的证据”“提出主张的人有证明责任，否定的人没有证明责任”2.“根据事物的性质，否定无须证明。”[2] 张卫平教授认为，这两个原则在当时来说，是适合的，[3]我们不得不承认，古罗马法的博大精深，其古老证明责任分配的原则，经过后世的继承和发展，演化成了大陆法系现代证明责任分配的学说。
(二）中世纪时期证明责任分配理论及评价
1.要件事实分类说
该学说的基本思路是根据要证事实证明的难易，决定证明责任的分类。依照划分标准的不同，可以分为消极事实说，推定说，外界事实说。
(1）消极事实说
此说主张将要件事实分为消极事实和积极事实，主张积极事实的当事人，就其所主张的事实负举证责任；主张消极事实的当事人，则无须负举证责任。此种学说源于古罗马法“否定无须证明”的规则。但是，这种学说自身的缺陷也是明显的：其一，何谓积极和消极的事实完全属于相对性概念，若原告将这种相对性概念主张为消极事实，并使之成为诉讼的原因的一部分，那原告是否应承担责任？比如，“违反契约”可以称为“不履行契约”。可见，消极事实与积极事实难以划分，规则难定；其二，并非所有的消极事实都难以证明，比如“不在场”的证明就很容易，而该学说的规定太绝对，以至走入了死胡同。基于此，该学说已经被实践所抛弃。
(2）推定说
这种学说实际上是消极事实说的补充，它主张，不能只按照消极事实，积极事实的划分来确定证明责任的分配，还应该配合推定。主张没有推定的积极事实或者主张又反对推定的消极事实应该承担证明责任，反之，则不用承担。由于推定说是以消极事实说为基础的，所以后者的缺陷也就是前者的缺陷。
(3）外界事实说
此说将事实分为外界事实（人的五官能体察的事实）和内界事实（人的心理状态），主张外界事实的人应该承担证明责任，而主张内界事实的人则不用。其理由是外界事实容易证明，而内界事实则难以证明。此学说的缺陷在于，它说内界事实是人的内心活动，所以难以证明，然而，人的内心是可以通过一些间接的途径得以证明的；而且，在双方都主张内心事实的时候，证明责任又该如何分配呢？这种学说并没有给出一个答案。
2.基础事实说
此说认为，在诉讼上，主张适用一定权利的当事人，就该权利的基础事实，必须负举证责任。这种学说开辟了新的思路，是方法论上的一次创新。以后几乎所有的证明责任的分配学说，都是建立在这一学说基础之上的。[4]
3.特别要件说
此说将法律要件，分为一般要件和特殊要件，主张权利存在的人，能够证明该权利的重要事实就足够了，不需要证明所有权利共同具有的一般要件。主张欠缺发生该权利一般要件之被告，则就该欠缺一般要件之构成事实，负证明责任。
4.因果关系说
此说认为，主张权利的人应对权利成立的原因事实承担证明责任，对方则应对权利不能成立的条件事实负证明责任。
5.完全说
此说认为，证明责任是形成于实体法规，为一定权利主张之当事人，必须就发生该法律效果的所要的必要法律要件，负证明责任。其完全性质的是法律所要求的全部要件事实被证明，而不是部分，这样的话，就会加重原告证明责任的承担，不利于公平，信用的原则。这种学说的倡导者也意识到了这一点而加以补充，让被告承担部分证明责任，如此，操作上又会过于灵活，从而又减低了法律的确定性。
(三） 近现代证明责任分配的理论及评价
1.规范说
规范说为德国学者罗森伯所创，他的证明责任的分配原则是：“如果没有一定的法规可以适用，则无法获得诉讼上请求效果的当事人，应该就该法规要件在实际上已经存在的事实予以主张和举证。”“简而言之，各当事人应对其有利自己的规范要件加以主张和举证。”[5]
他将所有的规范分为三类，基本规范，权利妨碍规范，权利消灭规范。主张权利存在的人，要求适用关于权利产生的规范，应就权利产生的法律要件举证，同理类推，否认权利存在，应对妨碍该权利的法律要件举证；主张权利消失的，应就权利已经消灭的法律要件事实举证。之所以如此划分，是因为法官适用法律时，首先必须确定使用该法律要件事实存在，然后才能使用。
规范说以规范作为依据，操作性强，而成为通说。但是，也有不少的学者对其提出了批判。主要观点如下：第一，规范说的前提是所有的实体规范都能进行划分，但实际上，权利产生规范和权利妨碍规范无法加以区分。因为，一种法律效果可以是根据事实，也可以是权利妨碍事实，区别只是在于立法者的表达方式不同。第二，规范说过于注重法律规定的形式构成，不考虑举证的难易，对权利救济的社会保护，影响责任分配的实质公平和公正。
2.危险领域说
此说认为，证明责任的分配在危险领域和没有危险的领域是不同的，在规范说的前提下，当损害的原因既非发生于被害人本身的危险领域内，又非大量发生于第三人的危险领域内，而完全发生于被告的危险领域内时，被害人就上项危险发生领域的证明责任转换于被告。
此学说最大的特点是不拘泥于法律条文对权利规定的形式过程，把证明的难易和有利于防止损害的发生作为证明责任分配的根据，在分配中也反映了公正性。但是，它也有问题：首先，何谓“危险领域”并不明确，这导致了这个概念难以在每一个案件中具体化；其次，有关归责事由的证明责任，可运用转换证明责任的方法加以解决，因此，在学理上没必要区分危险领域。
3.盖然性说
其基本含义是：“如果法官对一个要件事实真伪不明不能确认时，那么，就应当又主张某个要件事实，且该要件事实成立的可能性较小并对其产生不利的一方当事人承担不利后果。”[6]而这里的要件事实成立的可能性，就是指根据人们生活经验以及统计，该要件事实发生的概率。有学者指出，在诉讼中，由于寻找盖然性以及确定盖然性的整体价值方面的困难会导致极大的不安性，损害法的可预测性，最终会导致作为法定风险的证明责任误入歧途，并进一步导致证明评价有名无实。因此，抽象盖然性只是立法者的动机之一，而不可能成为法定的证明责任的分配原则。
但也有人认为，在证据法领域,近几十年来出现的盖然性说正是人类长期社会实践在司法审判上的一种必然产物。当法律无明文规定,或虽有规定但不明确,且缺乏可操作性时,借助经验法则作为赋予法官就一些特定情形将举证责任在当事人之间合理地进行分配,不失为一种充满理性的衡平与救济。
4.法规分类说
此理论认为，证明责任分配的标准，除法律有明文规定起，其他依法规可分为原则的规定和例外的规定而定。
上述3种理论是在对规范说的批判基础上建立的，“新说”有一定的意义，但毕竟缺乏系统性，其理由充足但是操作性不强；尽管规范说存在诸多不足，但它易于操作，可以说是“实用高于理智”的方法。也可以说，在大陆法系还没出现罗森贝克这样的对法律要件性质进行足以让人信服和便于操作的新的划分方法之前，证明责任的分配标准还只能以规范说为圭臬进行。[8]
以上学说为大陆法系所创，而当代英美法系的通说认为，证明责任分配不存在一般性标准，只能在综合若干要素的基础上就具体案件进行具体性分配。在对具体案件分配时所考虑的原则包括：政策，公平，证据所持，方便，盖然性，经验规则，请求变更现状的当事人理应承担证明责任等等。其中最重要的要素是政策，公平和盖然性。由于英美法系实际上是综合各种诉讼利益，以实证方式分配证明责任，所以，可以将这种分配理论称为“利益衡量说”。[9]
三．我国证明责任分配的理论及评价