行业协会法律问题初探


[摘 要]经济的转制、中国的入世和社会进步的要求，是行业协会不可替代的中介作用凸显的层层外力。对行业协会法律问题的探讨需要对其法律特征与性质进行认定；同时行业协会法律适用也是备受关注的问题。最后笔者从法学和经济学的角度提出了行业协会发展的法律模型假想。
[关键词]行业协会；法律剖析；法律适用；模型假想

伴随着计划经济向社会主义市场经济的过渡，中国努力地进行着自我调整。为了达到内力与外力共同作用，中国加入了WTO。入世的外力要求中国在WTO的规则下，使自身体制结构的调整趋于协调状态。对于被西方国家称为“行政国”的中国而言，政府职能的转变必然地成为首要问题。然而，政府职能转变后，原来的政府的部分权力如何分配，或者说，政府原来的行政职责由谁承受呢？有学者认为，政府职能转变后， 一部分权力还给企业，一部分权力交给市场，一部分权力则放给社区组织，一部分监督职能转给社会中介组织。[1]作为社会中介组织的重要组成部分的行业协会，①通过协调行业内部、行业之间和特定的社会关系或监督协会成员的社会经济活动，以追求整个行业或集团的总体利益。因此，行业协会作为新的历史条件和市场氛围下的新型组织体（对中国而言），在政府与社会主体之间、市场主体相互之间搭起一道沟通的桥梁，行业协会充当着组织协调的平等中立者角色。所以，从法律的角度探讨行业协会的有关问题已凸显出紧迫性与必要性。 并且中国目前存在的行业协会的组织结构不合理、法律法规不健全的问题直接影响着行业协会作用机制。

一、 我国行业协会的发展现状考察

从我国改革开放至今，随着我国经济体制改革的不断深入，政企分开，转变政府职能的目标追求与市场经济发展要求的共同作用，我国的行业协会的生成出现了多成分、多形式的发展，并且有体制内的政府督办到体制外的自发自愿组建。然而，源于我国行业协会发展模式的弊端②：先发展，后管理；先繁荣，后规范；先规章，后法律的推进模式．我国现行的协会的成立绝大部分是依托行业主管部门。一方面，行业协会自身还没在市场中找到应有的坐标，缺乏被行业内部企业广泛承认的基础；另一方面，行业协会被设制为政治体制改革过程中政府部门分流人员的＂过渡组织＂．浓烈的行政色彩必然直接影响了行业协会的经济职能，然而经济职能是其存续的价值所在．相应地，大多数的行业协会在职能定位上多偏重于为政府服务，有的则被视为所谓＂二政府＂，并不能真正反映行业的问题和要求．[2] 以下笔者将对行业协会有关法律问题进行初步的探讨，以期在法律上对行业协会作初步的解析。

二、 关于行业协会的法律剖析

㈠、行业协会的法律性质问题
对于行业协会的性质认定，直接关系到行业协会的法律适用及其本身的市场定位。认定其性质之前，首先应对其外在特征进行分析。根据行业协会在一个国家的地位和作用，并且结合对行业协会发展趋势的探讨，其性质和特点可以归纳如下：
1、自愿性。各国的大部分行业协会均采会员制，即行业成员可以自愿申请入会，同时会员也有退会的权利。自愿原则是行业协会作为民事团体的本质特征所在。
2、非营利性。行业协会作为一个独立的社会实体，并不以营利性为目的 ，它以追求整个行业的总体利益为己任，通过指导而不干涉，协调而不强制，监督而不管卡的原则服务于整个行业。
3、责任的有限性。行业协会在整个行业的管理体制中起着政府与行业、行业之间的桥梁和纽带作用。由它的非营利性与社会服务性决定了它的责任有限性，即行业协会以法人的身份承受着法律上的权利义务。
4、自律性。行业协会通过各自的章程和规章制度实现着行业的自我管理、自我服务、自我监督、自我保护。
5、国际性。随着经济全球化的进一步推进，国际间的互通往来将通过享有部分行业监管职能的协会组织实现。
从行业协会的法律特征中，可以归纳出行业协会的本质属性：社会团体法人。然而，从我国现有的行业协会设立、职能和组织形式等方面考察，如行业协会的“二政府”性质。我国的行业协会似乎是应属于事业单位法人。③该问题的辨析直接关系到行业协会是否具有法律法规授权形式行政权的主体资格，同时利于引起司法实践中关于行业协会的主体资格认定的尴尬局面得到重视。事业法人是指为了社会公益事业目的，从事文化、教育、卫生、体育、新闻等公益事业的单位。[3]事业单位的显著特征是公益性和非营利性，因此决定了事业单位的主要资金来源是国家财政。而行业协会以整个行业的总体利益为追求，似乎也应具有公益性特点，但形式上的公益性，仅限于某一行业利益的狭义公益；事业单位的公益性是以社会公共利益为基点的广义公益，包括文化、体育、卫生等关系国计民生的事业。而且在实践中，行业协会的组成人员并没有列入行政编制。另一方面，从社会团体法人的角度考察。社会团体法人是指自然人或法人自愿组成为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。④根据《社会团体登记管理条例》第4条规定，社会团体不得从事营利性经营活动，即非营利性要求。第3条第二款又规定，社会团体应当具备法人条件，即责任的有限性。同时根据民政部在《关于〈社会团体登记管理条例〉有关问题通知》的规定，行业性社会团体法人是社会团体法人重要组成部分。因此以行业协会的外在特征和社会团体法人的内在吻合出发，并结合相关法律法规依据，可以从法律上进行认定：行业协会属社会团体法人，对于行业协会在中国的表现形式，行政依赖性，那只是事物发展过程中不完善的体现，并不能以静止的观点对其定性。
㈡、行业协会的类型和管理模式
纵观各国行业协会的生成于运行，存在着两种管理模式。第一种是“民管”模式，即纯粹的民间组织体。该模式是宪政上自由结社权的充分展现，但它建立在稳固的经济基础和成熟的市场条件下，以美国为代表。⑤另一种是“政社共管”模式，即以民间社会管理为主，辅以政府行政监管。此模式以德国和日本为代表，这些国家的行业协会分为“民办”和“官办”两种，但以民办为主，并逐渐实现着“官办”向“民办”体制的转变。该模式是“政府失灵”与 “市场失灵”双重因素整合的结果，它体现了行业协会的发展与经济发展、政府管制和法律规制之间的错综关系与权衡选择。
我国现存的行业协会，按期地位与职能不同可分为协调服务性组织和监督服务性组织，与此相对应，根据已有的研究成果表明：我国协会组织的生长途径，有体制内和体制外两种方式。体质外的乃由市民社会中自下而上的自发形成，以期通过行业协会的自我管理与自我服务而实现整个行业的总体利益，如作家协会，中国家具协会等；体制内的是在政府职能转变过程中，在政府的授权和委托下，分担政府的某些职能，主要体现为对行业内部的监督与服务，如消费者协会。[4]事实上，我国行业协会在市场经济发展的诱发和政府职能转变的推动下正蓬勃发展，然而明显的表现出不合理之处：“官办”与“政管”成了行业协会生成与运营的主流。该模式扭曲了行业协会的存在价值。行政权力的触角在行业中过于发达，将影响行业协会社会价值的发挥。因此在行业协会的发展过程中，“模式效应”是必须解决的首要问题。其次我国行业协会生成途径的不同，决定了行业协会的合法性不同，也决定了立法所应采用的区别对待的态度：体制外生成的符合行业协会的本质与发展趋势，法律应侧重于确认、扶持和保障的功能；而体制内生成的不可避免地带有转轨与过渡的不合理性，法律应侧重于规范、治理与整顿的功能。[5] 以期实现体制内向体制外的良性转向。

三、行业协会法律适用探讨

对于行业协会特征与性质的认识与法律评价理念的建立是法律应用的思想基础。我国现行关于行业协会立法较为零乱、分散，并主要体现为行政法规与规章，如《社会团体管理条例》（1998年12月30日）、民政部《关于〈社会团体登记管理条例〉有关问题的通知》、《国家经贸委主管的行业协会管理意见》等；同时在一些单行法律特别就某些特殊行业协会作出规定，例如律师协会（《律师法》）、证券业协会（《证券法》）。立法的无序必然导致法律适用的混乱，以至影响司法实践中法律的权威性，在相当程度上制约了行业协会的发展。
关于行业协会的统一立法成了解决行业协会法律适用问题的必经途径。但是首先得明确行业协会是哪一部门法的主体，即行业协会法律关系作为调整对象的归属问题。缘于“政府——市场”完全平行、对立对等缘于“政府——市场”完全平行、对立对等、非此即彼的二元思维模式和分析框架，[6] 行业协会作为社会中介组织的典型代表是政府与行业或政府与市场之间的桥梁，因此可以假设“政府——行业协会（社会中介组织）——市场”的三元社会结构的成立，与此相适应是以之为基础的“公法——经济法（社会法）——私法”的法律三元结构。[7] 从一定意义上说，行业协会组织的发展是对经济法主体理论的补充，经济法的社会理论发展必须以行业协会等社会中介组织作为新型的主体。所以经济法的不断拓展性发展与完善将是关于行业协会统一立法的曙光。

四、行业协会发展阶段模型假想

事物发展规律一般是从逻辑与经济的角度进行研究，而从法律的视角研究经济现象的发展阶段将更加接近社会学的理想——合法性。以下，笔者将应用法律原理从立方因素和行业协会设立发展考虑，设计一个阶段模型，行业协会发展假想，分三个阶段进行。
第一阶段：社会合法性。社会合法性包含社会责任的承当、社会责任的忠实履行和社会公认的实现三个层次。行业协会作为法人是社会中的“人”，因为特定的社会宗旨和社会目标而设立、生长。所以行业协会的章程中是否把社会责任的承当作为根本的宗旨，是否把社会责任的记载作为绝对必要记载事项，这是行业协会创会理念的直接体现，是衡量社会合法性的硬性标准。模型的理论架构在引入社会责任理论之时开始形成：政会分开促进的协会运作的自主性，自主办会实现了整个行业利益的优益，进而在社会责任框架内的本行业利益本位是社会责任忠实履行的见证。承担社会责任、履行社会责任必然意味着社会的公认，而社会公认的实现一定程度上使社会责任的分配合理化、公平化。因此社会合法性的三要素构成了理论模型的三角结构。
第二阶段：“行政”合法性。行业协会自身自治性与自律性运营构成了第二阶段的重点。为什么称协会自身管理为“行政”呢？因为模型作为一贯整体，犹如一个国家或集团，他的有效性运营离不开“行政”手段，“行政”是对管理因素和资源的合理配置，以达到组织结构的合理程度，行业协会的组织因素包括人员的组成、机构的设置、资金的运营等，组织因素通过“行政”手段的管理与整合，有序地、固定化地充实着模型三角结构的每一个空间。
第三阶段：法律合法性。法律合法性是对模型结构的最终完善，也是社会合法性与“行政”合法性的抽象与总结。它建立在法律对社会、社会中介组织、行业协会的法律关怀的基础上。作为整个模型的最高追求，法律合法性使模型由理论向实践转化成为可能。


[参考文献]
[1] 丁玉霞：我国市场中介组织若干问题研究，河北经贸大学学报，2002年第三期。
[2] 行业协会尽快走出“二政府”误区，http://www.ica.setc.gov.cn 2001-09-10
[3] 魏振瀛主编《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社，2000年版。
[4]余晖：寻找自我：转型期自制性行业组织的生发机制http://www.unirule.org.cn/Academia/neib001-yuhui.nem
[5] 雷兴虎、陈虹：社会团体的法律归制研究，法商研究，2002年第2期。
[6] 郭冬乐主编：通向公平竞争之路，社会科学文献出版社，2001年版。
[7] 郑少华：社会经济法散论，法商研究，2001年第4期。


（作者系山东财政学院政法学院韩荣和）
水利部


水保〔2003〕284号

关于印发《21世纪初期首都水资源可持续利用规划水土保持项目管理办法》的通知


海河水利委员会，北京市、河北省、山西省水利厅（局）：

　　为加强和规范《21世纪初期首都水资源可持续利用规划水土保持项目管理办法》（以下简称《规划》）水土保持项目的管理，确保水土保持工程的顺利实施和规划目标的实现，提高投资效益，我部根据国务院对《规划》的批复意见和国家基本建设的有关规定，结合水土保持工作特点，制定了《21世纪初期首都水资源可持续利用规划水土保持项目管理办法》，现印发给你们，请遵照执行。在执行中有何问题和意见，请及时反馈我部水土保持司。



附件：《21世纪初期首都水资源可持续利用规划水土保持项目管理办法》


2003年7月1日

21世纪初期首都水资源可持续利用规划水土保持项目管理办法

总 则

第一条 为了加强和规范《21世纪初期（2001—2005年）首都水资源可持续利用规划》（以下简称《规划》）水土保持项目（以下简称项目）管理，充分发挥项目效益，根据国务院对《规划》的批复意见，以及国家基本建设的有关规定，结合水土保持工程特点，制定本办法。
第二条 本办法主要包括前期工作管理、计划与资金管理、实施管理、验收与后评估等内容。
第三条 本项目属公益性水利基本建设项目，以治理水土流失为基础，以改善生态环境为前提，以促进首都水资源可持续利用和经济社会可持续发展为目的。
项目建设内容要与《规划》确定的任务和目标一致，保证工程建设达到规划的效益指标。
第四条 　规划范围内全面实行封山禁牧，由项目实施所在县人民政府出台有关封山禁牧的相关政策，发挥生态的自我修复能力，并确保治理成果长久发挥效益和《规划》目标的实现。
第五条 根据中央与地方事权划分和水土保持工程建设管理的特点，在中央投资项目建设的同时，各级地方政府要按照国家基本建设管理和有关政策的要求，采取“一事一议”的方式组织工程建设区群众投工参与项目建设。
第六条 项目包括水土流失综合治理与水土流失监测两部分，在统一规划的基础上实行项目管理。项目实施按照限额以下基本建设程序，履行立项审批手续，推行法人责任制、招标投标制、工程建设监理制、合同管理制和资金使用报账制，按设计组织施工，按标准严格验收。
第七条 项目在“21世纪初期首都水资源可持续利用协调小组”（以下简称“协调小组”）的统一组织、协调与监督下，实行中央、省、市、县水行政主管部门分级管理。

第二章 前期工作管理

第八条 　本项目前期工作按可行性研究和初步设计两个阶段编制设计文件。项目可行性研究和初步设计，必须由具有相应资质的单位承担，按水利部《水土保持建设项目前期工作暂行规定》编制。
第九条 本项目可按3000万元以内投资额度将实施小流域或单项工程打捆或拆分，分别编制可行性研究报告。
第十条 中央安排投资的项目单项工程可行性研究报告，经省级水行政主管部门初审，报海河水利委员会（以下简称“海委”）进行技术审查后，由省级计划主管部门审批并抄报国家计委、水利部、中央协调小组办公室和海委。
地方投资的项目，按国家及地方有关基建程序审批。
第十一条　可行性研究报告批复后，以小流域为单元编制初步设计。初步设计根据有关规程编制，达到施工要求。
第十二条 中央安排投资的项目单项工程初步设计由省级水行政主管部门审查，海委审核，省级计划主管部门审批，抄送国家计委、水利部、中央协调小组办公室和海委。
海委主要负责设计深度、效益指标、投资编制依据、投资规模以及项目的排序等的审核。地方投资的项目，按国家及地方有关基建程序审批。
第十三条　可行性研究和初步设计的投资估算和概算，执行水利部颁布的《水土保持生态建设工程概（估）算编制规定》、《水土保持生态建设工程概算定额》。
第十四条　水土流失监测项目的前期工作设计报告由海委负责组织编制，水利部审批。
第十五条　初步设计编制的概算静态总投资，原则上不得突破已批准的可行性研究报告估算的静态总投资。由于客观原因引起工程量和工程规模变化，其静态总投资超过可行性研究报告估算总投资10%以内的，要对其变化和增加投资提出分析报告；若超过10%（含10%），须重新编制可行性研究报告，按原程序报批。

第三章 计划与资金管理

第十六条 省水行政主管部门依据批准的立项文件，以及上年度工程实施情况，提出下年度水土保持项目建议计划，经省级领导小组审核后，由省水行政主管部门和计划主管部门联合上报国家水行政主管部门和计划主管部门，并抄报中央协调小组。
第十七条 中央水土保持项目投资计划下达后，各级计划和水行政主管部门要及时下达，减少计划下达、资金拨付的层次和环节。
第十八条 实行招投标建设的工程，按相应合同进行资金管理；未实行招标投标的工程，资金使用实行报账制。工程开工建设后，项目建设单位先给施工单位预拨一定比例的资金，其余部分根据工程建设进度和质量，经监理工程师认可、建设单位验收合格后，向专用账户所在单位报账。报账资金的拨付实行转账结算。
第十九条 项目建设资金应开设专用账户存储，做到专款专用，任何单位或个人不得以任何名义滞留、克扣和挪用。
第二十条 各级水利部门要严格财务制度，定期对资金的拨付、到位、使用情况进行检查，并主动接受审计部门的审计，发现问题及时纠正。

实施管理

第二十一条 　项目实施须集中连片，规模治理，以发挥工程建设的整体和综合效益。
第二十二条 项目开工须具备下列条件：
一、项目责任主体已明确，项目管理机构和规章制度健全，项目负责和管理人员到位；
二、初步设计已批复；
三、年度投资计划已落实；
四、工程所需劳力或承建单位已落实；
五、项目建设所需主要材料已落实；
六、其他必备的开工条件已具备。
第二十三条 县级水利部门为项目的责任主体，对项目建设的全过程负总责。其主要职责为：负责落实工程建设计划和本级配套资金；负责设计、施工和工程建设监理的组织实施；负责工程质量、进度、资金管理；负责项目的监督检查和工程自验。
第二十四条 种苗、大型沟道工程、集中连片机械施工工程等单项工程，应推行招标投标制。
承建单位须具备相应的资质和施工能力，严禁转包。
第二十五条　水土流失监测项目建设必须严格执行项目建设法人责任制、招标投标制和工程建设监理制。
第二十六条 承担工程建设监理的单位必须具有水土保持生态建设工程监理资质，依据合同，公正、独立、自主的开展监理工作。监理工作执行水利部颁发的《水土保持生态建设工程监理管理暂行办法》。
第二十七条 项目实施应加强技术培训、技术引进、技术推广和综合示范区建设，提高项目的科技含量。
第二十八条 严格按设计施工，不得随意变更设计。如确须变更，属于项目调整、建设规模变化、概算变更等重大变动，须经原设计单位同意，报原审批单位批准；不涉及总投资和治理面积、不降低质量、不影响功能的一般性变更，经原设计单位同意，报项目责任主体备案。

第五章 验收与后评估

第二十九条 严格验收制度。本项目检查验收实行年度验收和竣工验收。
第三十条　年度验收分为初验和复验。初验由县水行政主管部门负责组织，对各项治理措施的数量、质量逐项、逐地块进行验收，提出验收报告报省（市）水行政主管部门申请复验。复验由省级水行政主管部门组织，邀请省级计划部门、海委和省级项目协调领导小组办公室参加。复验以县为单位，逐条小流域进行，对各项措施按20%的工程量进行抽查。对大型沟道工程、集中连片机械施工工程要逐个进行验收。复验后，省级水行政主管部门将验收报告报水利部，同时，抄报中央项目协调领导小组办公室和海委。
第三十一条 竣工验收分单项工程竣工验收和项目总体竣工验收。单项工程竣工验收由海委主持，项目总体竣工验收由水利部主持。单项工程和项目总体工程竣工验收后由主持单位提出验收报告，抄送中央协调领导小组办公室。
中央协调领导小组办公室参与项目的总体竣工验收，并根据规划目标要求对项目实施效果进行检查和总体评估。
水土流失监测项目竣工验收由水利部组织进行。
第三十二条 竣工验收严格按照国家颁布的有关技术标准进行，验收的主要内容包括：
一、项目建设任务及投资是否按计划完成；
二、各项建设内容的质量是否符合设计要求，达到规
定标准；
三、资金是否及时足额到位，使用是否符合有关规章制
度，有无违纪行为；
四、效益指标是否达到设计要求；
五、人为水土流失是否基本得到控制；
六、建管机制是否健全并得到落实。
第三十三条 加强工程建后管护工作，明晰产权，落实管护责任，制定管护制度，建立档案，设立标志，确保工程长期发挥效益。
第三十四条 项目竣工后5－10年内，由省级水行政主管部门组织进行后评估，对项目建设的目标、措施布局、效益及管护状况进行全面评价。

第六章 附 则

第三十五条 省级水行政主管部门可根据本办法制定具体的实施细则。
第三十六条 本办法自发布之日起执行，由水利部负责解释。