分析浮动抵押

钱贵


　　浮动抵押是一种创立于英国衡平法的担保制度，具有鲜明的英美法特点，普遍应用于公司发行债券的担保，在成文法中主要规定在公司法和破产法中在美国则出现在《统一商法典》中。由于浮动抵押的特殊性，在大陆法系一般均作为特殊担保对待，一般规定于单行法中，例如日本就将浮动抵押制度规定于《企业担保法》中。我国《香港公司条例》和《澳门商法典》中都有关于浮动抵押的规定。我国《物权法》第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”这一条被学者认为是关于浮动抵押的规定。
　　对于在我国《物权法》中能否规定浮动抵押制度，学者之间存有争议。我国梁慧星教授对“动产浮动抵押”持否定态度：德国法兰克福大学教授Mansfeld Wolf在中国人民大学法学院所作的题为“从比较法的角度审视中国物权法草案”的演讲中，对我国物权法草案中规定的浮动担保也持一种批评态度，他认为，浮动担保实质上是授予一个抵押权人在抵押人财产上的一种垄断地位，一个债权人能够排除其他的债权人对债务人的财产进行干涉。这种浮动担保不仅将阻碍市场经济下正常的竞争秩序，而且容易造成过度担保。比如，一项10万元的债务，所提供担保的财产价值可能超过一百万，这在实质上损害了物的利用效率。另外，浮动担保也可能使特定物的担保制度和浮动担保制度在抵押制度设计方面产生冲突。
　　由于国际银行贷款的不断进入以及项目融资方式的推广，当事人之间设立浮动抵押的实践已经存在并有进一步发展之势。为顺应这种发展趋势，我国立法应该引进浮动抵押制度，以避免民间融资实践与物权法定主义之间的冲突。英国浮动抵押制度起源于判例，而就成文法而言，主要见于公司法和破产法。美国将其规定在《统一商法典》中，日本规定于《企业担保法》中。有鉴于此，我国香港将浮动抵押制度规定在《公司条例》中，澳门规定在《商法典》中，这主要是因为浮动抵押制度的特殊性，因为物权标的的特定性、物权的优先效力、追及效力及抵押权的物上代位性等基本原理都不适用于浮动抵押，这一特殊性增加了浮动抵押的复杂性。借鉴英美法系的经验，对于正确理解和适用我国《物权法》中的相关规定无疑具有重要的参考价值。
　　长时间以来，我国发行企业债券要求必须提供第三人担保，使得债务人的信用基本被忽略掉了。债券评级实际上变成主要是为担保人评级，定价也是为担保人的信用定价。这种现象的存在和延续，不仅使得风险重新集中到银行体系，同时也不利于企业债券市场的长远发展和改变中国债券市场长期以来以政府信用为主体的失衡状况。我认为，由于浮动抵押制度在担保公司发行债券方面较为成熟，所以将浮动抵押制度应用于公司法和破产法中不失为稳妥之举。根据我国目前担保市场的发育程度，有关浮动抵押的立法应考虑四个方面的问题：首先，为减少浮动抵押人自由处分抵押财产给债权实现带来的不确定性，应将设定浮动抵押的主体首先明确为公司企业，因为公司受资本三原则的制约，且公司的财务制度也较完善：其次，若由非公司企业、个体工商户、农业生产经营者设定浮动抵押，则应以建立有效的财产监管制度为基础：第三，当事人约定事项出现，公司的合并、分立和破产，股东会做出解散决议，公司因违反法律、行政法规被依法责令关闭等，均可以规定为浮动抵押固定化的条件：第四，浮动抵押权仅优先于普通债权，其效力较其他担保物权弱，这是其性质决定的。通过当事人之间的自由约定可以在一定程度上缓解这种弱势，例如，通过约定“消极担保”条款，禁止公司设定具有优先效力的在后担保。然而，消极担保条款也可能使浮动抵押产生垄断而对其他债权人不利，也正因为如此，发达国家将浮动抵押的适用范围限制在公司债券发行领域。


北安市人民法院 钱贵
中国政府 荷兰王国政府


中华人民共和国政府和荷兰王国政府科学技术合作协定


　　中华人民共和国政府和荷兰王国政府（以下简称“双方”）。
　　－－愿进一步发展两国之间的友好关系和促进两国之间以和平为目的的科学技术方面的合作。
　　－－认识到在科技知识激增和深化、科技研究和发展日趋国际化的时代加强合作的必要性。
　　－－同时也认识到科学技术合作，对促进两国间的贸易、加强经济合作产生的积极影响，达成协议如下：

　　第一条　双方在平等互利的基础上，根据各自的可能性和共同的利益，并在各自的法律和规章的范围内，包括其在国际法中应履行的义务下，鼓励发展两国之间的科学技术合作。

　　第二条　双方将以适当方式开展下述合作：
　　一、交换科学技术信息和资料；
　　二、交换科学家、研究人员、技术人员、培训人员访问、考察和进修；
　　三、共同研究双方感兴趣的项目；
　　四、组织双边科技会议；
　　五、实施合作项目和合作计划；
　　六、双方同意的其它科学技术合作形式。

　　第三条　双方根据互惠的原则执行本协定。

　　第四条　依据本协定的目标，双方将鼓励和促进科学机构、研究中心、公司企业间的直接联系和合作，并在本协定下为开展合作活动分别作出实施安排，

　　第五条
　　一、有关执行本协定的经费安排将在制定实施计划时另行商定
　　二、双方同意。除另有规定外，在本协定第七条中提到的有关工作会议期间，派出方负担国际旅费和工资，接待方支付食宿费和境内交通费；
　　三、每方应根据各自的法律和规定，尽力提供在本协定下从事合作研究项目人员和设备的出、入境便利。

　　第六条　负责执行本协定的机构，在荷兰王国方面为教育、文化和科学部，或必要的时候指定其他部；在中华人民共和国方面为科学技术部。

　　第七条
　　一、双方同意，为回顾和讨论双方科技合作的进展情况或讨论本协定实施安排中的有关事宜，根据需要最好每三年在双方国家轮流举行一次工作会议。
　　二、为有效地执行本协定，各方将委托其驻在对方国家的大使馆与对方保持经常联系。

　　第八条
　　一、有关共同研究成果的分享和在本协定下从合作研究活动中产生出的专利、版权、设计及其它在工业和知识产权的分配事宜，将同意单独安排解决。
　　二、双方对未公开的机密技术情报、贸易秘密和其他机密情报承担保守秘密义务。

　　第九条　本协定不防碍双方之间的其他科学技术合作的安排。

　　第十条
　　一、本协定自双方以书面形式通过外交途径互相通知已履行本协定生效所需的法律程序之日起第三十天生效。
　　二、双方均可以书面形式通过外交途径通知对方废止本协定，本协定将于另一方收到通知之日起六个月后终止。
　　三、协定的终止不影响本协定下任何正在执行的项目和计划，或任何在本协定终止时未执行或未完全执行的实施安排。
　　本协定于一九九九年四月十二日在北京签订，一式两份，每份都用中文、荷兰文和英文写成，三种文本同等作准。如对本协定在解释上出现分歧时，以英文本为准。

　　　　　　　中华人民共和国政府代表　　　　荷兰王国政府代表
　　　　　　　　　　　李岚清　　　　　　　　　　　尤里茨玛
　　　　　　　　　　　（签字）　　　　　　　　　　（签字）