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关于印发兰州市农村土地承包经营权流转管理实施细则的通知

时间:2024-07-22 22:36:37 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8926
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关于印发兰州市农村土地承包经营权流转管理实施细则的通知

甘肃省兰州市人民政府办公厅


关于印发兰州市农村土地承包经营权流转管理实施细则的通知




各县、区人民政府,市政府有关部门:
《兰州市农村土地承包经营权流转管理实施细则》已经市政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。


二○一一年六月二十二日


兰州市农村土地承包经营权
流转管理实施细则

第一条 为了规范全市农村土地承包经营权流转行为,维护双方当事人合法权益,促进土地适度规模经营,加快现代农业发展,根据《中华人民共和国农村土地承包法》、《中华人民共和国物权法》、《农村土地承包经营权流转管理办法》和《兰州市人民政府关于加快推进农村土地承包经营权流转工作的意见》(兰政发〔2010〕103号),结合我市实际,制定本细则。
第二条全市范围内农民集体所有的耕地、林地、园地、草地、水面、荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地承包经营权的流转适用本细则。
第三条县级以上农业行政主管部门依法负责本辖区内农村土地承包经营权流转的监督管理工作。乡(镇)、村农业经营管理机构依法负责本辖区内农村土地承包经营权流转的指导工作。县(区)、乡(镇)、村三级农村土地流转服务中心、站、点,具体负责农村土地承包经营权流转的服务工作。县(区)农村土地承包纠纷仲裁委员会,具体负责本区域内农村土地承包经营权流转纠纷的仲裁。
第四条农村土地承包经营权流转应当遵循下列原则:(一)坚持遵循平等依法、协商、自愿、有偿的原则;(二)坚持农村土地承包经营权流转收益归承包方所有的原则。任何组织和个人不得侵占、截留、扣缴流转收益;(三)坚持“三不得”的原则。不得改变土地所有权性质,不得改变土地农业用途,不得损害利害关系人和农村集体经济组织的合法权益;(四)坚持优先权原则。在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先流转土地的权利。
第五条承包方依法取得的农村土地承包经营权可以采取转让、转包、互换、入股、出租或者其它符合有关法律和政策规定的方式流转。
第六条土地承包经营权流转按下列程序进行:(一)收集流转信息。有土地流转意向的农户,以书面形式向村土地流转信息员或村服务点提供流出、流入土地的位置、面积、适宜用途、参考底价等信息,村土地流转信息员或村服务点将收集到的土地流转信息汇总后,定期向乡(镇)农村土地流转服务站上报。农户也可委托发包方或中介组织流转其承包土地,由承包方出具土地流转委托书,注明委托的事项、权限和期限等,并有委托人的签名。(二)发布流转信息。乡(镇)农村土地流转服务站要及时收集、整理各村上报的土地流转信息,建立土地流转台账。要对所辖村土地流转的数据进行采集、分析整理,将收集到的流转信息通过广播、报刊、公示栏、电子显示屏、网络等形式及时发布,并将土地流转信息每周上报县(区)农村土地流转服务中心,以建立土地流转信息库。(三)双方对接洽谈。在乡(镇)农村土地流转服务站的指导下,土地流转供求双方按照平等、自愿、互利的原则,对所流转土地的位置、面积、用途、价格等进行协商洽谈。(四)签订流转合同。土地流转双方达成一致意见后,应由乡(镇)农村土地流转服务站提供由省级农业行政管理部门监制的规范合同文本,合同一式四份,在乡(镇)服务站工作人员的指导下签订规范的书面流转合同,乡镇农村土地承包管理部门要做好对流转合同的审核工作,对不符合法律法规规定的条款进行纠正。(五)鉴证流转合同。乡(镇)农村土地承包管理部门根据流转双方当事人的申请,对土地流转合同进行鉴证。(六)办理流转登记。乡(镇)农村土地承包管理部门要建立农村土地承包经营权流转情况登记册,及时准确记载农村土地承包经营权流转情况。对以转包、出租或者其他方式流转承包土地的,及时办理相关登记;以转让、互换方式流转承包土地的,及时办理有关承包合同和土地承包经营权证变更等手续。(七)资料归档保管。乡(镇)农村土地承包管理部门要设立专门档案柜,对土地流转合同及有关文件、文本、资料等及时进行归档并妥善保管。(八)监督履行合同。土地流转双方当事人应当积极履行合同,乡(镇)农村土地承包管理部门负责监督双方当事人的合同履行情况。
第七条承包方流转农村土地承包经营权,应当与受让方在协商一致的基础上签订书面流转合同。
第八条承包方委托发包方或者中介服务组织流转其承包土地的,流转合同应当由承包方或其书面委托的代理人签订。
第九条农村土地承包经营权流转合同一般应包括以下内容:(一)双方当事人的姓名、住所;(二)流转土地的四至、坐落、面积、质量等级等;(三)流转的期限和起止日期;(四)流转方式;(五)流转土地的用途;(六)双方当事人的权利和义务;(七)流转价款及支付方式;(八)流转合同到期后地上附着物及相关设施的处理;(九)违约责任;(十)解决争议的方式;(十一)双方当事人认为需要约定的其他条款;(十二)签约日期。
第十条在农村土地转包、出租、入股合同期内,因自然灾害或不可抗力严重毁损承包地等特殊情形的,双方可协商终止合同或变更合同,土地归还原承包方耕种。流转合同中有约定的,按照其约定执行。
第十一条国家、省、市实施的种粮农户直接补贴、农业生产资料综合直补等强农惠农政策的享受,由双方当事人在合同中约定。
第十二条根据有关法律法规的规定,市、县(区)、乡(镇)农村经营管理机构负责本行政区域农村土地承包经营权流转的管理和指导工作。各自职责如下:(一)市级农村经营管理机构职责:负责各项农村土地承包经营权流转政策的学习宣传和组织落实工作。引导农村土地承包经营权依法有序流转。协调指导农村土地承包、承包经营权流转及纠纷调解、仲裁工作,切实解决在农村土地承包、流转等环节损害农民利益的问题。加强和规范农村土地承包及流转的档案管理。做好农村土地承包经营权流转调研工作。提出解决农村土地流转中出现问题的思路和办法,探索农村土地流转新机制。(二)县(区)农村经营管理机构职责:负责农村土地承包及承包合同管理工作。指导农村土地承包经营权流转及合同签订工作。建立本县(区)农村土地流转服务中心,开发信息网络平台,对需要流转的土地进行挂牌交易和实行网上交易。受理农村土地流转服务中介组织的申请备案并做好管理和指导工作。做好农村土地承包和流转纠纷仲裁工作。提供土地承包管理和土地流转政策法规咨询服务。(三)乡(镇)农村经营管理机构职责:负责本乡(镇)土地流转信息的搜集和发布工作,对所辖村土地流转的数据进行采集、分析整理,可以上传县区级土地流转平台进行交易,也可以在乡镇完成土地承包经营权流转所需程序。负责向达成流转意向的流转双方提供统一文本格式的流转合同,并指导其签订。负责为流转当事人提供合同鉴证服务。负责建立农村土地承包经营权流转情况登记册,及时准确记载农村土地承包经营权流转情况。负责农村土地承包合同及流转的相关文件、表册、资料的归档保管工作。负责审查纠正流转合同中违反法律法规的约定。负责农村土地承包和土地流转纠纷的调解处理。依法开展其它农村土地承包经营权流转的指导、管理和服务工作。提供土地承包及土地流转政策咨询服务。(四)村级土地流转服务点职责:负责土地流转供求信息的搜集整理,并向乡(镇)土地流转服务站及时上报本村土地流转供求信息。协助乡(镇)做好农村土地承包经营权流转纠纷的调解处理工作。
第十三条在农村土地承包经营权向集体经济组织以外的组织流转时,县级农业行政主管部门和乡(镇)农村土地承包管理部门应当在土地流转合同签订前,组织县(区)土地流转服务中心对受让方的资信情况、经营能力、履约能力、拟经营的项目等,按照国家的法律法规、环境保护政策、产业发展规划和区域经济政策、项目效益风险等进行评估。受让流转面积达100亩以上(含100亩)的,由县区农业行政主管部门评估并备案;100亩以下的,由乡镇农村土地承包管理部门评估并备案。
第十四条承包方转让承包土地,应当向发包方申请,发包方应当自收到承包方书面申请后七日内答复。承包方未经发包方同意,采取转让方式流转土地承包经营权的,转让合同无效。
第十五条乡(镇)农村土地承包管理部门应当及时准确记载土地流转情况。在指导流转合同签订或流转合同鉴证、备案中,发现流转合同不符合法律法规政策规定,或显失公平的,应当建议流转双方当事人对合同进行修订。
第十六条依法从事农村土地流转服务的中介组织,应当向县级农业行政主管部门备案并接受其指导,依照法律和有关规定提供流转中介服务。
第十七条农村土地流转发生争议或纠纷,当事人应当依法协商解决,可以请求村民委员会、乡(镇)人民政府调解。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的,可以向县(区)农村土地承包仲裁机构申请仲裁,也可以直接向人民法院起诉。
第十八条安排专项资金采取一次性奖励办法扶持土地流转大户进行规模化经营。具体奖励办法另行制定。
第十九条 对于工作成绩突出的农村土地流转服务中心、站、点,依据服务区域规范的土地流转面积,采取以奖代补的形式给予适当资金奖励。具体奖励办法另行制定。
第二十条在符合土地利用总体规划的前提下,鼓励开发“四荒”(荒山、荒沟、荒丘、荒滩)。对通过流转获得成片“四荒”土地承包经营权的,可依法取得土地承包经营权证,“四荒”土地承包经营权依法享有继承、转让、出租、抵押或参股联营权利。
第二十一条鼓励农民自主创业。对自愿放弃土地承包经营权的农户,经集体经济组织成员大会或成员代表大会讨论同意,可用集体经济组织收益给予一定补偿。
第二十二条鼓励和扶持农民专业合作社开展土地规模经营。农民专业合作社从事种养业规模经营和农业基础设施建设,可纳入农业综合开发项目优先支持。兴办的经济实体,享受与民营企业同等的优惠政策。
第二十三条实施土地流转主体多元化。鼓励工商企业、科研机构、机关事业单位、城镇居民等带项目、带技术、带资金下乡流转土地,开发高效农业项目。引进全省乃至全国农业前沿项目的,政府将给予奖励扶持。同时,鼓励和扶持农村土地承包经营大户和农业产业化龙头企业通过土地流转建立农产品生产基地。
第二十四条有下列行为之一的,当事人有权请求人民法院或者农村土地承包仲裁机构依法认定流转合同无效,效力待定合同由人民法院或农村土地承包仲裁机构认定。(一)擅自改变流转土地农业用途的;(二)发包方违反民主议定原则越权流转的;(三)依法应当经发包方同意而未经其同意擅自流转的;(四)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的;(五)违反法律法规有关不得收回、调整承包地等强制性规定的;(六)没有取得合法土地承包经营权而与其它单位或个人签订流转合同的;(七)强迫承包方进行流转的。
第二十五条发包方有下列行为之一的,应当承担停止侵害、返还原物、恢复原状、消除危险、赔偿损失等责任:(一)借流转之机收回、调整承包土地的;(二)强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转的;(三)假借少数服从多数名义强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权而进行土地承包经营权流转的;(四)以划分“口粮田”和“责任田”等为由违法收回承包地搞招标承包的;(五)侵占、截留、扣缴承包方土地流转收益的;(六)其他侵害农村土地承包经营权流转的行为;(七)其他法律、法规和规章另有规定的从其规定。
第二十六条当事人认为在农村土地承包经营权流转过程中的具体行政行为侵害其合法权益的,可以向有关行政复议机关申请行政复议,对复议结果不服的,可以向人民法院起诉。
第二十七条受让方违法将承包地用于非农业建设的,由有关行政主管部门依法予以处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任。受让方对流转土地造成永久性损害、破坏耕作层的,发包方有权制止,责令限期改正,并有权要求受让方赔偿由此造成的损失。
第二十八条国家机关及其工作人员在农村土地流转工作中滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守给流转双方造成损失的,由纪检监察机关追究相应的党纪、政纪责任;情节严重的,给予直接责任人员行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十九条本细则自下发之日起施行。




宁波大榭开发区条例

浙江省人大常委会


宁波大榭开发区条例
浙江省人大常委会


(1994年6月30日浙江省宁波市第十届人民代表大会常务委员会第十次会议通过 1994年8月31日浙江省第八届人民代表大会常务委员会第十二次会议批准)

目 录

第一章 总 则
第二章 管理机构及职权
第三章 投资和经营
第四章 优惠待遇
第五章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了促进大榭岛的开发建设和发展,根据中华人民共和国宪法和有关法律、法规,制定本条例。
第二条 经中华人民共和国国务院批准,由中国国际信托投资公司成片开发大榭岛,实行经济技术开发区的政策。
在大榭岛设立宁波大榭开发区(以下简称开发区)。
第三条 开发区遵循对外经济技术合作和加强与内地的经济技术合作相结合的原则,引进外资,引进先进技术、设备和科学管理方式,把大榭岛建成以出口加工、高新技术产业为中心,以国际贸易、货物中转、仓储运输为支柱,第三产业发达的港口经济贸易区。
第四条 开发区内的土地实行有偿使用制度,境内外投资者可依法取得土地使用权,并可依法转让、出租、抵押或者用于其他经济活动。
第五条 开发区内投资者的资产、应得利润和其他合法权益,受中华人民共和国法律、法规和本条例的保护。
开发区内的单位和个人,必须遵守中华人民共和国法律、法规和本条例。

第二章 管理机构及职权
第六条 开发区设立宁波大榭开发区管理委员会(以下简称开发区管委会)。开发区管委会为宁波市人民政府(以下简称市人民政府)派出机构,代表市人民政府行使管理职权。
第七条 开发区管委会依法行使下列职权:
(一)编制开发区的总体规划和经济、社会发展计划,按审批程序批准后组织实施;
(二)制定开发区的行政管理规定,并组织实施;
(三)审批或审核报批在开发区内的投资项目;
(四)负责开发区内的财政、税收、劳动、人事、公安、交通、物价、工商行政管理和社会事务等工作;
(五)管理开发区内的土地和房地产业;
(六)保障开发区内的企业依法自主经营;
(七)管理开发区的进出口贸易、对外经济技术合作和其他涉外经济活动;
(八)处理开发区的涉外事务;
(九)统一规划、管理开发区的各项基础设施和公共设施;
(十)负责开发区的环境保护和文物保护工作;
(十一)兴办和管理开发区的文化、教育、科技、卫生、体育等公益事业;
(十二)协调和监督有关部门设在开发区内的分支机构和派出机构的工作;
(十三)市人民政府授予的审批权和其他职权。
第八条 开发区管委会可根据工作需要,设立若干职能机构,具体负责开发区各项行政管理事务。
第九条 开发区的金融、保险、外汇管理、海关、进出口商品检验、港务监督等工作,可以由有关部门或其设在开发区内的分支机构、派出机构办理。

第三章 投资和经营
第十条 开发区鼓励国内外企业、其他经济组织或个人在开发区内投资建设或兴办以下项目或企业:
(一)港口、码头、仓储、桥梁、道路、供水、排水、供电、供气、通讯等基础设施;
(二)产品出口企业、技术先进企业、科研机构和符合国家产业政策的其他工业交通企业;
(三)金融、商贸、信息咨询、房地产、旅游、宾馆、娱乐服务等产业。
第十一条 开发区内不得举办下列企业:
(一)技术落后或设备陈旧的;
(二)污染环境又缺乏有效治理措施的;
(三)中华人民共和国法律、法规不允许的。
第十二条 在开发区投资经营可以采用下列方式:
(一)中外合资经营;
(二)中外合作经营;
(三)外商独资经营;
(四)国内企业和其他经济组织及个人独立经营或联合经营;
(五)补偿贸易;
(六)租赁经营;
(七)购买开发区内企业的股票和债券;
(八)中华人民共和国法律、法规允许的其他经营方式。
以前款(一)、(二)、(三)项方式投资经营的企业,以下简称外商投资企业。
第十三条 在开发区内投资兴办企业、事业单位,投资者应向开发区管委会提出申请,依法办理土地使用、工商登记、税务登记等手续。
第十四条 开发区内的企业应当按《企业会计准则》和《企业财务通则》的规定,设置会计帐簿,进行独立核算,按有关规定报送会计报表和统计报表,并接受开发区管委会的监督。
外商投资企业的年度会计报表,应经中华人民共和国注册会计师验证并出具证明。
第十五条 开发区内的企业依法自主经营,自行确定生产经营计划,筹措、运用资金,采购生产资料和销售产品,自行确定机构设置、人员编制、工资制度、分配形式、人才培训,聘用和辞退职工。
第十六条 开发区内的企业根据国家和省、市关于劳动保护的规定,为职工提供文明、安全、卫生的工作条件,保障职工的合法权益。
开发区内的企业应当依照国家和省、市有关规定实行社会保险制度。
第十七条 开发区内经批准可以设立外贸企业。鼓励开发区外的外贸企业在开发区设立分支机构,经营进出口贸易。
第十八条 经国家有关部门批准,可以在开发区设立外资银行、中外合资银行和其他金融机构。
第十九条 开发区内的企业按规定在开发区的银行或其他金融机构开户。
第二十条 开发区内企业的各项商业保险,应当向中国人民保险公司分支机构或国家批准的其他保险机构投保。
第二十一条 开发区内的企业歇业,应当按照法定程序清算企业的资产和债权债务,并办理有关歇业手续和注销登记手续;办理注销登记后,投资者的资产可以转让,外商的资金可以按有关规定汇出境外。

第四章 优惠待遇
第二十二条 开发区内的生产性外商投资企业减按15%的税率缴纳企业所得税。
开发区内的生产性外商投资企业经营期在10年以上的,经开发区税务机关批准,可以自获利年度起,第一年和第二年免缴企业所得税,第三年至第五年减按7.5%的税率缴纳企业所得税。
第二十三条 开发区内外商投资的产品出口企业,按第二十二条第二款规定减免企业所得税期满后,凡当年出口产品产值达到全年产品产值70%以上的,可以减按10%的税率缴纳企业所得税。
第二十四条 开发区内外商投资的先进技术企业,按第二十二条第二款规定减免企业所得税期满后仍为先进技术企业的,可以再延长3年减按10%的税率缴纳企业所得税。
第二十五条 开发区内经批准设立的外资银行、中外合资银行等金融机构,外国投资者投入资本或者分行由总行拨入营运资金超过一千万美元,且经营期在10年以上的,可以减按15%的税率缴纳企业所得税。经批准,从开始获利年度起,第一年免缴企业所得税,第二、第三年减按
7.5%的税率缴纳企业所得税。
第二十六条 开发区内从事港口码头建设的中外合资经营企业,减按15%的税率缴纳企业所得税,经营期在15年以上的,经批准,第一年至第五年免缴企业所得税,第六年至第十年减按7.5%的税率缴纳企业所得税。
第二十七条 开发区内的生产性外商投资企业,自获利年度起5年内免缴地方所得税;其中经营期在10年以上,符合省人民政府规定免征地方所得税条件的,经开发区税务机关核准,可以自获利年度起6至10年内免缴地方所得税。
第二十八条 开发区内的外商投资企业发生年度亏损,可以用下一纳税年度的所得弥补;下一纳税年度所得不足弥补的,可以延续弥补,但最长不得超过5年。
第二十九条 开发区内的外商投资企业缴纳所得税后,外商将其从企业取得的利润用于开发区内进行再投资,经营期在5年以上的,经开发区税务机关核准,可以退还再投资部分已纳所得税税款的40%;再投资于开发区内产品出口企业或先进技术企业的,可以全部退还其再投资部分
已纳的所得税税款;经营期不足5年撤出该项投资的,应缴回已退还的所得税税款。

第三十条 外商从开发区内外商投资企业取得的利润,免缴所得税。
第三十一条 外商在中国境内没有设立机构而有从开发区获得股息、利息、租金、特许权使用费和其他所得的,除依法免缴所得税的以外,可以减按10%的税率缴纳所得税;其中以优惠条件提供资金、设备或转让先进技术的,经开发区管委会决定,可以享受更多的减免所得税优惠。


第三十二条 开发区内的企业出口在开发区生产的产品,免缴出口关税。使用开发区外的料件或半成品在开发区加工出口的产品,凡经实质性加工,增值20%以上的,可以视为在开发区生产的产品。
第三十三条 开发区内的企业进口在开发区内自用的建筑材料、生产和管理设备、生产用燃料、办公用品以及上述设备所需要的维修零配件,免缴关税。
开发区内的企业进口专为生产出口产品所实际耗用的原材料、零配件、元器件、包装物料、旅游饮食营业用的餐料,免缴关税。产品转为内销的,应当按有关规定补办进口手续,并照章补税。
第三十四条 开发区进口为建设开发区基础设施所需的机器、设备和其他基本建设物资,免缴关税。
第三十五条 开发区内的行政机关、事业单位等机构进口自用合理数量的建筑材料、办公用品、管理设备,免缴关税。

第三十六条 开发区外商投资企业的外方常驻人员和外国专家携带进口自用的生活用品,凭开发区管委会的证明文件,经海关核准,在合理数量内免缴关税。
第三十七条 开发区进口货物的进口环节增值税、消费税的优惠待遇按国家有关规定办理。
第三十八条 开发区内的外商投资企业,可以依法以自有财产或以自有外汇作抵押,向银行和其他金融机构申请外汇抵押贷款。
第三十九条 开发区内的外商投资企业,可按规定通过外汇调剂中心调剂外汇余缺。
第四十条 开发区内的外商投资企业生产经营所需的水、电、运输条件和通讯设备,应当优先提供。
第四十一条 有关部门对开发区内各单位的境外人员和派出境外联系业务人员应当简化出入境审批手续,给予方便。
第四十二条 开发区内的国内外投资者和企业、事业单位,除享受本条例已规定的优惠待遇外,可以享受国家和省、市规定的其他优惠待遇。

第五章 附 则
第四十三条 华侨和香港、澳门、台湾同胞及其企业、其他经济组织在开发区投资兴办的企业,比照本条例有关外商投资企业的规定执行。
第四十四条 本条例具体应用中的问题由宁波市人民政府负责解释。
第四十五条 本条例自公布之日起施行。



1994年8月31日
刑法基本原则的困惑与解读

广西政法管理干部学院 欧锦雄

[内容摘要]刑法基本原则属于法律规范范畴,它仅是指导和制约刑事司法工作的原则,而不是指导和制约刑法立法工作的原则。罪刑法定主义等刑法基本主义属于理论范畴,刑法基本主义才是指导刑法立法工作的理论规则。刑法基本原则并非都应不折不扣地绝对执行,刑法基本原则也存在着例外规定。“贯穿于全部刑法”不应作为刑法基本原则的确立标准之一。文章最后提出了两个立法建议:(1)建立完善的刑法基本原则体系,(2)增加刑法基本原则的例外规定。
关键词:刑法 原则 主义 确立标准 例外规定 法律规范 理论规则

一、问题的提出
2006年3月,广东省江门市中级人民法院对震惊中国金融界的广东开平大案作出判决:中国银行开平支行前行长余振东犯贪污罪,判处有期徒刑11年,犯挪用公款罪,判处有期徒刑10年,按数罪并罚,判决执行有期徒刑12年。在本案里,余振东贪污金额达6亿多元人民币,挪用公款达13亿多元人民币,他之所以仅被判处区区12年有期徒刑,是因为中国政府有关部门和美国政府有关部门达成了有关协议。该协议产生的基本过程是这样:余振东逃往美国后被美国司法当局以涉嫌欺骗手段获取签证罪逮捕,并被内华达州法院以非法入境、非法移民及洗钱罪判处144个月监禁。由于中美之间没有签有遣返条约,也未参加关于贪污、挪用公款罪遣返的国际公约,美方不存在将余振东交给中国政府的国际义务。为了能抓拿余振东归国审判,经中国政府有关部门与美国政府相关部门协商,美方同意将余振东按难民遣返程序遣返回中国(这不是引渡——笔者注),同时,中国政府对余振东回国后涉及的有关刑罚及权利和待遇问题出具了正式书面承诺:中华人民共和国审判机关判处余振东不超过12年的有期徒刑。①
余振东贪污、挪用公款的涉案金额数以亿计,按我国现行刑法关于贪污罪和挪用公款罪的有关规定,其罪该判死刑或至少判无期徒刑,但是,该案涉及政府的承诺而得以从轻判决,这一判决违反《刑法》第3条罪刑法定原则的前段规定,即“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑”;余振东贪污、挪用公款的数额惊人巨大,其罪行的重大与其被判的12年有期徒刑显然不相称,这一判决又违背了罪责刑相适应原则;在我国,许多犯罪分子贪污了几十万元或几百万元被判死刑,而余振东贪污数额超过亿元,但因有中国政府有关部门对美国政府有关部门的承诺而仅被判处12年有期徒刑,这明显地违反了适用刑法人人平等原则。综上所述,余振东案的判决违反了刑法的三个基本原则,其判决的合法性值得质疑。虽然如此,但是,从法理上说,司法机关对这一案件的处理过程和审判结果具有合理性。因为我国与美国之间并无引渡或遣返条约,也未参加有关对贪污、挪用公款犯罪遣返或引渡的国际公约,如果我国要惩罚余振东,就不得不作出妥协。
中国与加拿大于2001年就开始通过外交等途径谈判讨论特大走私犯赖昌星遣返中国审判的可能性,假若赖昌星被遣返中国审判,可能将遇到与余振东案类似的问题,即判决的结果违反刑法基本原则与处理过程和审判结果具有合理性的矛盾问题。
余振东案引发了笔者对刑法基本原则的重新思考,并使笔者产生了困惑:刑法基本原则是否应不折不扣地绝对执行?是否允许存在例外规定?除此之外,笔者对刑法基本原则的其他问题也进行了深思,并产生了更多的困惑,例如,刑法基本原则是理论范畴?还是规范范畴?刑法基本原则确定的标准是什么?刑法基本原则是否是立法和司法均应遵循的原则?等等。在思考过程中,笔者觉得人们对刑法基本原则的诸多问题产生了误读,同时,发现我国现行刑法所规定的基本原则在立法上存在着重大缺陷,因此,笔者认为,有必要对刑法基本原则进行重新研究。
二、刑法基本原则的困惑
依通说,刑法基本原则是指刑法这个部门法所特有的、贯穿全部刑法并指导和制约刑事立法和刑事司法工作的准则。判断是否是刑法基本原则的基本标准是:1、它必须是刑法所特有的,而不是其他部门法所共有的。2、它必须是贯穿于全部刑法的,而不是局部性的具体原则。此外,从前述概念还可推断出第3个标准,即:它是具有指导和制约刑事立法和刑事司法工作的准则。只有全部符合上述三个标准的原则才可成为刑法的基本原则。人们还普遍认为,刑法基本原则包括罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和适用刑法人人平等原则。但是,也有学者认为,刑法基本原则除了上述三个基本原则以外,罪责自负原则、主客观相统一原则、惩罚和教育相结合原则也属于我国刑法的基本原则。②在研究刑法基本原则过程中,笔者产生了诸多困惑:
(一)刑法基本原则是理论范畴,还是规范范畴?
我国刑法学界的许多学者在论述我国刑法基本原则时认为,罪刑法定原则即罪刑法定主义,罪刑相适应原则即罪刑等价主义,但是,从字义说,“原则”和“主义”是两个截然不同的概念。就“原则”而言,“原”是指最初的、开始的,或原来、本来。③“则” 是指规范或规则。④合二为一后,“原则”的意思应是最根本的宏观性规范。就“主义”而言,它是指人们对于自然界、社会以及学术、文艺等问题所持的有系统的理论与主张。⑤若仅从字义分析,原则是指一种规范,主义是一种理论,因此,刑法学界将“原则”等同于“主义”的做法令人困惑:刑法基本原则究竟是规范范畴?还是理论范畴?
(二)刑法基本原则必须是刑法所特有的,而不是所有部门法所共有的原则?
我国刑法学界认为,确立刑法基本原则的标准之一是,它必须是刑法所特有的,而不是与其他部门法所共有的。法律面前人人平等原则是法的一般原则,这一原则是各部门法所共有的。我国民事诉讼法、刑事诉讼法对这一原则在文字上作了处理后作为其基本原则。同样,我国现行刑法也明确规定,适用刑法人人平等原则为刑法基本原则,这实际上是将法的一般原则“法律面前人人平等原则”作了文字处理后作为其基本原则。从外国刑法立法例看,有些国家也将法的一般原则作了适当的文字处理后作为其刑法的基本原则的,例如,《俄罗斯联邦刑法典》第4条将“公民在法律面前一律平等的原则”作为其刑法基本原则。⑥既然如此,确立刑法基本原则时还能以“刑法所特有而不是与其他部门法所共有”作为刑法基本原则的确立标准之一吗?
(三)刑法基本原则必须是贯穿于全部刑法的原则吗?
依通说,能够成为刑法基本原则的原则必须是贯穿于全部刑法的原则。若以此为标准,罪责刑相适应原则也不是刑法基本原则,因为,这一原则无法贯穿于追诉时效领域、以及刑罚执行制度的假释、减刑等领域,严格地说,这也仅是一个量刑适用原则。
我们知道,我国民法的基本原则包括民事主体地位平等原则、自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则、民事权益受法律保护原则、合法原则等。我国婚姻法的基本原则包括:婚姻自由原则、一夫一妻原则、男女平等原则、保护妇女、儿童和老人合法权益原则、计划生育原则等。在这些基本原则里,并非每一个原则均是贯穿全部民法或全部婚姻法的原则。同样,我国的刑事诉讼法、民事诉讼法、行政法等法律的所有基本原则也并非都是贯彻于这些法律的全部的原则,这些基本原则大多数是这些法律中某些方面的重要原则。既然其他法律也未将“贯穿法律的全部”作为其基本原则的标准之一,为何仅刑法的基本原则有此要求呢?
从其他国家的刑法立法例看,“贯穿于全部刑法”也不是其刑法基本原则的确立标准之一,例如,《俄罗斯联邦刑法典》除了规定法制原则(即罪刑法定原则)、公民在法律面前一律平等的原则、公正原则(近似我国的罪责刑相适应原则)外,还规定了罪过原则、人道原则为其基本原则。⑦因此,我国刑法学界将“贯穿于全部刑法”作为刑法基本原则的标准之一同样是令人困惑的?
(四)刑法基本原则是否是刑法立法和刑事司法工作均应遵循的原则呢?
人们在阐释刑法基本原则时,一般都认为,刑法基本原则是指导和制约刑法立法和刑事司法工作的原则。如果我们将“原则”等同于“主义”,将刑法基本原则看成是理论范畴,那么,以刑法基本原则的理论内容去指导刑法立法和刑事司法工作是正确的。但是,其理论内容属于法理层次的东西,并无强制力,若人们不遵循,司法机关也不能采取强制措施。假若我们将“原则”看成是“规范”,将刑法基本原则作为法律规范范畴,那么,刑法基本原则对刑事司法工作肯定具有指导和制约的作用,但是,由于制定刑法典之前刑法基本原则尚未存在,我们怎能说刑法基本原则对刑法立法工作具有指导和制约作用呢?
(五)刑法基本原则是否应不折不扣地绝对执行?刑法基本原则可否有例外规定?
当我们将刑法基本原则作为法律规范范畴时,我们普遍认为,刑法的适用和解释都必须严格遵循刑法基本原则。但是,我们发现,在司法实践中,对于一些刑事案件,如果完全都遵循刑法基本原则,那么,我们将无法抓拿犯罪分子予以处理或出现其他难题或负面影响,例如,在余振东案里,如果我国司法机关一定要严格遵循刑法基本原则处理该案,就无法抓拿余振东或失信于国际社会。既然在有些情况下违背刑法基本原则也有合理性,那么,刑法基本原则是否还应不折不扣地绝对执行呢?刑法基本原则可否有例外规定呢?
三、刑法基本原则的解读
刑法基本原则问题是刑法中一个具有全局性、根本性的问题。只有准确地理解刑法基本原则的真谛,才能更好地惩罚犯罪、保护人民,才能更好地保障人权和维护社会秩序。为此,笔者尝试对前面所提到的对刑法基本原则的种种困惑予以解析,以期科学地掌握刑法基本原则的内涵。
(一)刑法基本原则是刑法里的宏观性法律规范
笔者认为,刑法基本原则是法律规范范畴,而不是理论范畴。它是明文规定于刑法中的宏观性规范,这种规范是刑法里具有根本性影响的重要法律规范,它指导和制约着刑事司法工作。既然刑法基本原则是法律规范,司法机关在适用刑法或解释刑法时就必须严格遵循这些原则,除非法律另有特殊规定。
一些刑法学者将“原则”等同于“主义”,这是错误的。罪刑法定原则与罪刑法定主义分属两个不同范畴,同样,罪刑相适应原则和罪刑等价主义也分属两个不同的范畴。具体而言,罪刑法定原则和罪刑相适应原则属于法律规范范畴,而罪刑法定主义和罪刑等价主义则属于理论范畴。归纳而言,刑法基本原则属于法律规范范畴,罪刑法定主义等刑法基本主义属于理论范畴。由于刑法基本原则属于法律规范,因此,它同样可能存在立法缺陷的问题。由于各国国情不同,各国所确立的刑法基本原则体系可能不同,对同一基本原则的规定也可能不尽相同。刑法基本主义属于理论的主张和见解,对于某一个刑法基本主义,不同学者的理解不一定是完全一致的,只有科学的刑法基本主义才能指导人们制定出科学的刑法基本原则,才能指导司法机关准确地适用刑法。
因为刑法基本原则是法律规范,刑法基本主义是理论主张,因此,刑法某一基本原则和其相对应的某一基本主义(例如,罪刑法定原则和罪刑法定主义)在内涵上也可能不是完全一致的。例如,从理论上说,罪刑法定主义的具体内容有:什么是犯罪,有哪些犯罪,各种犯罪的构成要件是什么,都应由法律明文规定;有哪些刑种,各种刑种如何适用,以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等也都应由法律明文规定。简而言之,它包括罪之法定和刑之法定。罪刑法定主义指导着刑法立法工作。而罪刑法定原则是指导和制约着刑事司法的工作原则,它明文规定在我国现行刑法第3条,从第3条规定看,罪刑法定原则包括两方面内容:一是定罪量刑依刑法规定,二是法无明文规定不得定罪处刑。在这里,罪刑法定原则也可读为:定罪量刑依刑法规定和法无明文规定不得定罪处刑原则。由此可见,罪刑法定主义和罪刑法定原则在内涵上是不完全一致的。
(二)各部门法所共有的法的一般原则在赋予刑法特有内涵后可内化为刑法的基本原则
刑法基本原则是具有指导和制约司法工作的法律规范。各部门法所共有的法的一般原则往往需要在各部门法中重复明文规定并赋予特有内容才能更好地发挥作用,同时,立法法也未规定法的一般原则不能作为各部门法的基本原则。既然如此,我国刑法学界将“必须是刑法所特有的,而不是其他部门法所共有的”作为刑法基本原则的必备标准,这是否科学呢?
笔者认为,法的一般原则在赋予部门法特有的内涵后而形成的原则也可成为该部门法的基本原则,由于这种基本原则已赋予了该部门法的特有内容,因此,它们已内化为该部门法的特有原则。在《刑法》里,现行刑法第3条前段“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑”是“依法治国”(即法治原则)这一法的一般原则在刑法上的具体表现,它实际上是将“依法治国”这一法的一般原则赋予刑法特有的内涵而形成的刑法基本原则,同样,适用刑法人人平等原则也是法的一般原则——“公民在法律面前人人平等原则”在刑法上的体现,它实际上也是将“公民在法律面前人人平等原则”这一法的一般原则赋予刑法内容后而内化为刑法特有的基本原则。综上所述,笔者认为,刑法学界将“必须是刑法所特有的,而不是其他部门法所共有的”作为刑法的必备标准也是合理的。
其实,许多部门法也将法律面前人人平等原则赋予其特有内涵后作为其基本原则,这说明根据各部门实际情况将一些重要的法的一般原则在部门法里内化为其基本原则予以规定,是具有一定立法价值的。
(三)未贯穿于全部刑法但是对刑法具有重大影响的局部性原则也可成为刑法基本原则
通说认为,可成为刑法基本原则的原则必须是贯穿全部刑法的原则,换言之,它必须是指导和制约刑法每一部分、每一制度的原则。对此,笔者不以为然。笔者认为,刑法基本原则是对刑法的适用和解释具有指导和制约作用的重大原则,即使是局部性原则,也可能成为刑法基本原则,只要它对刑法的适用和解释具有重大的指导和制约作用。刑法各基本原则并不是孤立地单独起作用,刑法各基本原则作为一个体系、一个整体对刑法的适用和解释起着全局性、根本性的影响。罪责刑相适应原则并没有贯穿于追诉时效领域以及假释、喊刑领域,是一个量刑适用原则、一个局部性原则,但是,它同样可成为刑法的基本原则,它和罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则构成了刑法基本原则体系,共同对刑法的适用和解释起到宏观的、根本性的指导和制约作用。
纵观各部门法,笔者无法找到一个部门法,其所规定的每个原则均是贯穿于该部门法始终的。
综上所述,笔者认为,“贯穿于全部刑法”不是刑法基本原则的必备标准。
(四)刑法基本原则仅是指导和制约刑事司法工作的原则,它不是指导和制约刑法立法工作的原则。
关于刑法基本原则是否是指导和制约刑法立法和刑事司法工作的原则的问题,笔者的基本观点是,刑法基本原则和刑法基本主义是两个不同层面的范畴,刑法基本原则是宏观性的法律规范,刑法基本主义是理论范畴,是宏观性的理论规则。刑法基本原则是在刑法基本主义指导下通过立法程序制定出来的,刑法基本主义是刑法基本原则的理论依据,例如,罪刑法定原则是罪刑法定主义指导下而制定出来的法律规范,罪刑法定主义是罪刑法定原则的理论依据。罪刑法定主义不但指导着罪刑法定原则的制定,而且指导着整个刑法典的制定,当刑法典在实施过程中发现了立法缺陷,也应在罪刑法定主义指导下进行修改和补充。可见,指导刑法立法工作的是刑法的基本主义。
刑法基本原则是在刑法基本主义指导下制定出来的法律规范,它作为刑法典的一部分,与刑法典同时诞生,因此,刑法基本原则不可能指导和制约刑法典的立法工作。当刑法典存在缺陷,需要修改和补充时,应由科学的刑法基本主义来指导修改和补充,而不能在刑法基本原则指导下修改和补充,因为刑法基本原则属于法律规范,其本身同样可能存在缺陷,而且作为法律规范的刑法基本原则,其本身还需理论的阐释,当然,在对刑法典进行修改和补充时,除了在刑法基本主义指导下修改和补充外,还应考虑刑法基本原则的规定。
笔者认为,刑法基本原则主要是为了指导和制约刑事司法工作而制定的原则,同时,它们也是犯罪嫌疑人、被告人和其他公民、单位抗辩或质询司法机关的法律原则。由于刑法基本原则是法律规范,因此,司法机关在适用和解释刑法时应严格遵循它们,除非有例外规定。
在刑法学界,有学者提出,我国的刑法基本原则,除了刑法明文规定的罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和适用刑法人人平等原则外,还应包括罪责自负原则、主客观相统一原则等。笔者认为,由于罪责自负原则和主客观相统一原则等没有在刑法上明文规定,因此,这仅是一种理论主张,它们不是刑法的基本原则。
(五)并非所有的刑法基本原则均应绝对地、不折不扣地执行,刑法基本原则存在着例外规定
刑法基本原则应否绝对地、不折不扣地执行?可否有例外规定?这是一个被刑法学界所忽略的问题。笔者认为,刑法基本原则是一种宏观性的法律规范,在一般情况下均应严格执行,但是,在法律社会里,由于政治、经济、文化、外交等形势的变化发展以及刑法适用对象复杂多样,因此,刑法在制定之时既要考虑普遍性,也要考虑特殊性。在建立科学的刑法时,立法者必须考虑刑法内在的各个制度、各项原则和各条条文的合理配置,让各方面楔合,以更好地发挥刑法的效用。正因如此,我国刑法基本原则存在例外规定。
刑法基本原则的例外规定有两种情形,一种是刑法典里有独立的条文予以专门规定,例如,《刑法》第11条规定“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任,通过外交途径解决”,这一规定是与适用刑法人人平等原则相冲突的例外规定。此外,《刑法》里关于自首、立功和累犯的规定属于刑罚个别化的情况,这些规定是与罪责刑相适应原则相抵触的例外规定。至于《刑法》第十二条有关溯及力的规定以及追诉时效的有关规定是否涉及刑法基本原则例外规定的问题,这有待于进一步研究。
另一种情形是其他涉及有刑罚内容的法律(例如,宪法和各有关部门法)的例外规定。
我国《刑法》第101条规定“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律,但是,其他法律有特别规定的除外”。根据这一规定,其他法律可以作出一些有别于刑法总则的例外规定,其中,包括制定有别于刑法基本原则的特别规定,当然,这些特别规定必须经国家最高立法机关依法定程序批准。这些例外规定主要有: