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民政部关于鼓励和引导民间资本进入养老服务领域的实施意见

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民政部关于鼓励和引导民间资本进入养老服务领域的实施意见

民政部


民政部关于鼓励和引导民间资本进入养老服务领域的实施意见


民发〔2012〕129号



各省、自治区、直辖市民政厅(局)、新疆生产建设兵团民政局:


  养老服务是党和政府高度关切、社会各界广泛关注、人民群众迫切需求的重大民生问题,在我国应对人口老龄化挑战、保障和改善民生、加强和创新社会管理中发挥着重要作用。鼓励和引导民间资本进入养老服务领域,对于实现养老服务投资主体多元化,缓解养老服务供需矛盾,加快推进以居家为基础、社区为依托、机构为支撑的社会养老服务体系建设,具有重要意义。为贯彻落实《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》(国发〔2010〕13号)精神,民政部结合当前养老服务发展实际,制定本实施意见。


  一、鼓励民间资本参与居家和社区养老服务


  (一)采取政府补助、购买服务、协调指导、评估认证等方式,鼓励各类民间资本进入居家养老服务领域。


  (二)支持民间资本拓展居家养老服务内容,为老年人提供生活照料、家政服务、精神慰藉、康复护理、居家无障碍设施改造、紧急呼叫、安全援助和社会参与等多方面服务。


  (三)鼓励民间资本在城镇社区举办老年人日间照料中心、托老所、老年之家、老年活动中心等养老服务设施,支持社区养老服务网点连锁发展、扩大布点,提高社区养老服务的可及性。


  (四)鼓励民间资本参与农村居家和社区养老服务发展,重点为向留守老年人及其他有需要的老年人提供日间照料、短期托养、配餐等服务。支持村民自治组织发展农村互助养老模式。


  二、鼓励民间资本举办养老机构或服务设施


  (五)鼓励和支持民间资本举办适宜老年人特别是失能、半失能、高龄老年人集中照料、护理、康复、娱乐的养老院、养护院、老年公寓、敬老院等多种形式的养老机构。


  (六)民间资本举办的养老机构或服务设施,可以按照举办目的,区分营利和非营利性质,自主选择民办非企业单位和企业两种法人登记类型。


  (七)对于民间资本举办的非营利、营利性养老机构或服务设施,支持其根据市场需求,丰富服务形式和服务内容,为老年人提供多样化的选择性服务。


  (八)鼓励民间资本举办的养老机构规模化、品牌化、连锁化和网络化发展,支持其跨区联合、资源共享,发展异地互动养老,推动形成一批具有知名品牌和较强竞争力的养老机构。


  (九)鼓励民间资本对闲置的医院、企业厂房、商业设施、农村集体房屋及各类公办培训中心、活动中心、疗养院、旅馆、招待所等可利用的社会资源进行整合和改造,使之用于养老服务。


  (十)按照《外商投资产业指导目录》的要求,鼓励境外资本在境内投资设立养老机构。对境内养老机构现有的税收等优惠政策,同样适用于符合条件的境外投资者。港澳地区服务提供者在内地举办非营利性养老机构,按有关规定执行。


  三、鼓励民间资本参与提供基本养老服务


  (十一)对于政府举办的尤其是新建的养老机构或服务设施,在明晰产权的基础上,提倡通过公开招投标,以承包、联营、合资、合作等方式,交由社会组织、企业或有能力的个人等民间资本运营或管理。


  (十二)鼓励民间资本举办的养老机构接收安置政府供养对象,政府按照规定标准拨付相关生活、医疗、照料等费用。


  (十三)各级民政部门要采取政府购买服务的方式,支持民间资本在为孤老优抚对象、“三无”、五保及低收入的高龄、独居、失能等困难老年人提供的基本养老服务中,发挥积极作用。


  四、鼓励民间资本参与养老产业发展


  (十四)积极支持民间资本参与发展老年生活服务、医疗康复、饮食服装、营养保健、休闲旅游、文化传媒、金融和房地产等养老产业。


  (十五)鼓励和引导民间资本开发老年保健、老年照护、老年康复辅具、老年住宅、老年宜居社区等产品和服务市场。


  (十六)鼓励民间资本投资建设各类专业化养老服务机构或组织,承接政府或社会委托,提供养老服务评估、咨询和第三方认证等服务。


  五、落实民间资本参与养老服务优惠政策


  (十七)将民间资本举办养老机构或服务设施纳入经济社会发展规划、城乡建设规划、土地利用规划和年度土地利用计划,合理安排用地需求,符合条件的,按照土地划拨目录依法划拨。


  (十八)对民间资本举办的非营利性养老机构或服务设施提供养老服务,根据其投资额、建设规模、床位数、入住率和覆盖社区数、入户服务老人数等因素,给予一定的建设补贴或运营补贴。


  (十九)对民间资本举办的养老机构或服务设施提供的养护服务免征营业税。对符合条件的非营利性养老机构或服务设施自用房产、土地免征房产税、城镇土地使用税,其免税收入不计入所得税应纳税收入。


  (二十)民间资本举办的各类养老机构或服务设施按有关规定,要与居民家庭用电、用水、用气、用热同价。


  (二十一)对民间资本举办的养老机构或服务设施所办医疗机构已取得执业许可证并申请城镇职工(居民)基本医疗保险或新型农村合作医疗保险定点机构的,经审查合格后纳入定点范围。


  (二十二)民间资本举办的非营利性养老机构或服务设施提供的养老服务,其价格实行政府指导价。营利性养老机构提供的服务,根据其提供的服务质量,实行企业自主定价。


  (二十三)鼓励社会向民间资本举办的非营利性养老机构进行捐赠,按规定享受相关税收优惠政策。


  六、加大对民间资本进入养老服务领域资金支持


  (二十四)争取建立养老服务长效投入机制和动态保障机制,不断增加对民间资本进入养老服务领域的财政支持。


  (二十五)争取设立多种形式的专项投资,鼓励和引导民间资本进入养老服务领域。在安排中央专项补助资金支持社会养老服务体系建设工作中,要将民间资本参与运营或管理的养老机构纳入资助范围。


  (二十六)各级民政部门福利彩票公益金每年留存部分要按不低于50%的比例用于社会养老服务体系建设,并不断加大对民间资本提供养老服务的扶持力度。


  (二十七)鼓励金融机构加快金融产品和服务方式创新,通过创新信贷品种、增加信贷投入、放宽贷款条件、扩大抵押担保范围等方式,加大对民间资本进入养老服务领域的金融支持。


  七、加强对民间资本进入养老服务领域指导规范


  (二十八)完善养老服务法律、法规和政策,加强养老服务监督和管理,为鼓励和引导民间资本进入养老服务领域创造公平竞争的市场环境。


  (二十九)制订养老服务资格认证、建筑设施、人员配备、分类管理、安全卫生、等级评定等标准,建立养老服务需求与质量评估制度,推动各级各类养老服务标准的贯彻落实,规范民间资本养老服务提供行为。


  (三十)开展养老服务从业人员职业道德建设、专业技能培训和职业资格鉴定,提升法律意识、责任意识和业务水平,推行院长岗前培训和养老护理员持证上岗制度,提升民间资本提供养老服务的质量和水平。


  (三十一)指导民间资本举办的养老机构或服务设施加强管理服务,健全规章制度,落实安全责任,实现安全、健康、有序发展。


  (三十二)培育和发展养老服务行业协会,发挥其在行业自律、监督评估和沟通协调等方面的作用,促进民间资本投资主体行业自律和维护自身合法权益。


  (三十三)地方各级民政部门要发挥好宏观管理、行业规范和业务指导职能,进一步采取切实有效措施,鼓励和引导民间资本进入养老服务领域。工作推进过程中遇到的困难和问题,请及时报部。


  

民政部


2012年7月24日

中共教育部党组关于在教育战线兴起学习贯彻“三个代表”重要思想新高潮的通知

教育部


中共教育部党组关于在教育战线兴起学习贯彻“三个代表”重要思想新高潮的通知


教电[2003]259号


  党的十六大郑重提出,坚持用马克思列宁主义、毛泽东思想和邓小平理论武装全党,在全党兴起一个学习贯彻“三个代表”重要思想新高潮。这是党中央用党的最新理论成果武装全党,教育人民,推动党的事业继往开来、与时俱进的战略举措。为贯彻落实这一战略任务,根据《中共中央关于在全党兴起学习贯彻“三个代表”重要思想新高潮的通知》(中发〔2003〕8号,以下简称《通知》)精神,现就教育战线兴起学习贯彻“三个代表”重要思想新高潮的有关问题通知如下:

  一、充分认识在全党兴起学习贯彻“三个代表”重要思想新高潮的重大意义,深刻领会“三个代表”重要思想的基本精神



  要从落实党的十六大战略任务的高度,充分认识在全党兴起学习贯彻“三个代表”重要思想新高潮的重大意义。党的十六大把“三个代表”重要思想同马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论一道,确立为党必须长期坚持的指导思想,实现了我们党指导思想上的又一次与时俱进,这是一个历史性的决策,也是一个历史性的贡献。“三个代表”重要思想同马克思列宁主义、毛泽东思想和邓小平理论是一脉相承的科学体系,是马克思主义基本原理同中国具体实际相结合的产物,科学回答了我们党和国家事业发展所遇到的一系列理论和实际问题,开辟了马克思主义的新境界,是马克思主义中国化的最新成果。“三个代表”重要思想是十六大的灵魂,也是贯穿十六大报告的一条主线。学习贯彻十六大精神,核心是学习贯彻“三个代表”重要思想;用十六大精神统一思想和行动,首先是用“三个代表”重要思想统一思想和行动;把学习贯彻十六大精神引向深入,最重要的是兴起学习贯彻“三个代表”重要思想的新高潮。



  要从实现十六大提出的全面建设小康社会奋斗目标的高度,充分认识兴起学习贯彻“三个代表”重要思想新高潮的重大意义。二十一世纪头二十年,对我国来说,是一个必须紧紧抓住并且可以大有作为的重要战略机遇期。国际形势正在发生深刻变化。世界多极化和经济全球化的趋势在曲折中发展,科技进步日新月异,综合国力竞争日趋激烈。我们要全面建设小康社会,在本世纪中叶基本实现现代化,必须牢固树立中华民族强大的精神支柱,巩固发展全党全国各族人民团结奋斗的共同思想基础。最根本的就是以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,兴起学习贯彻“三个代表”重要思想新高潮,坚持把“三个代表”重要思想作为统领全局、贯穿各项工作的根本指针。



  要从关系党和国家工作的全局、关系中国特色社会主义事业的长远发展、关系中华民族的伟大复兴的高度,充分认识兴起学习贯彻“三个代表”重要思想新高潮的重大意义。要按照十六大的要求,把兴起学习贯彻“三个代表”重要思想新高潮,作为当前和今后一个时期的首要政治任务,切实抓紧抓好。要通过学习,使广大党员、干部和师生员工在对“三个代表”重要思想的时代背景、实践基础、科学内涵、精神实质和历史地位的认识上达到新的高度,在认真贯彻“三个代表”重要思想的根本要求、始终做到“三个代表”上取得新的成效,紧密团结在以胡锦涛同志为总书记的党中央周围,解放思想、实事求是、与时俱进、开拓创新,为全面建设小康社会,开创中国特色社会主义事业新局面而奋斗。



  要深刻领会“三个代表”重要思想的基本精神。“三个代表”重要思想内涵丰富、博大精深,涵盖了经济、政治、文化和党的建设各个领域,体现在改革发展稳定、内政外交国防、治党治国治军各个方面,是一个系统的科学理论。“三个代表”重要思想在邓小平理论的基础上,进一步回答了什么是社会主义、怎样建设社会主义的问题,创造性地回答了建设什么样的党、怎样建设党的问题,集中起来就是深化了对中国特色社会主义的认识。各地教育部门和各级各类学校要按照中央《通知》要求,着重把握如下几个方面:要牢牢把握“三个代表”重要思想的历史地位和指导意义;要始终坚持解放思想、实事求是、与时俱进;要毫不动摇地坚持党的基本理论、基本路线、基本纲领和基本经验;要为实现全面建设小康社会目标而奋斗;要坚定不移地抓好发展这个党执政兴国的第一要务;要促进社会主义物质文明、政治文明和精神文明协调发展;要最广泛最充分地调动一切积极因素、不断为中华民族的伟大复兴增添新力量;要始终做到立党为公,执政为民;要大力加强和改进党的建设。



  二、学以致用,着力解决当前教育战线改革和发展中的实际问题,办好令人民满意的教育



  兴起学习贯彻“三个代表”重要思想新高潮,要在理论联系实际上下功夫,在实践“三个代表”重要思想上见成效。各地教育部门和各级各类学校要按照中央提出的关键在坚持与时俱进、核心在坚持党的先进性、本质在坚持执政为民这个根本要求,不断增强实践“三个代表”重要思想的自觉性和坚定性。要把“三个代表”重要思想贯彻到我国教育事业的各个领域,体现在学校党的建设各个方面,落实到改造客观世界和改造主观世界中,切实解决当前教育战线改革和发展中的实际问题,努力办好令人民满意的教育。



  一是学习贯彻“三个代表”重要思想,要把思想进一步统一到“三个代表”重要思想和十六大精神上来,把智慧和力量进一步凝聚到实现十六大确定的各项任务上来。要围绕全面建设小康社会的奋斗目标和重大部署,认真分析当前面临的机遇与挑战,深入思考“办什么样的教育”和“怎样办好教育”的问题,精心谋划发展,科学规划未来。要按照“三个代表”的要求,贯彻“巩固、深化、提高、发展”的方针,制订《2003—2007年教育振兴行动计划》,绘制教育发展的蓝图;各地教育部门要结合当地经济社会发展和全面建设小康社会的需要,制定当地的教育振兴计划;各高校要认真研究制订好学校发展战略规划、学科和师资队伍建设规划、校园建设规划。



  二是学习贯彻“三个代表”重要思想,要进一步树立与时俱进、开拓创新的良好精神状态。要按照中央《通知》要求,紧密结合教育战线的实际,认真查找思想观念和精神状态上存在的差距,振奋精神,开阔视野,不断总结新的经验,探索新的路子,努力使教育战线的各项工作体现时代性、把握规律性、富于创造性。要大力推进教育创新,努力做到发展要有新思路,改革要有新突破,开放要有新局面,各项工作要有新举措。要坚持实事求是、一切从实际出发的科学态度,讲科学、鼓实劲、求实效,以改革求发展、以创新求发展,走跨越式发展道路,大力推进教育创新,开创新世纪新阶段教育战线朝气蓬勃、充满生机的新局面。



  三是学习贯彻“三个代表”重要思想,要着力解决当前影响教育改革发展稳定的突出矛盾和问题,促进教育事业持续健康发展。要坚持以发展作为第一要务,进一步深化教育改革,加快教育发展,努力造就数以亿计的高素质劳动者、数以千万计的专门人才和一大批拔尖创新人才;进一步促进教育与经济发展和社会进步的紧密结合,为社会主义现代化建设服务;构建中国特色社会主义现代化教育体系,形成比较完善的现代国民教育体系和终身教育体系,形成全民学习和终身学习的学习化社会。要针对当前教育改革、发展中存在的突出矛盾和问题,深入调查研究,集思广益,提出解决问题的措施和办法。要正确处理好改革、发展、稳定的关系,全力做好维护教育战线特别是高等学校的稳定工作。



  四是学习贯彻“三个代表”重要思想,要进一步树立以人为本的观念,加强和改进思想政治工作,切实解决当前师生员工在学习、工作、生活中遇到的突出问题和困难。要把师生员工的身体健康和生命安全放在第一位,始终关注他们的安危冷暖。要按照中央的统一部署,坚持一手抓防治非典,一手抓教育教学工作,确保取得双胜利。要加快学校的建设和发展,不断改善办学条件,为师生员工的学习、工作和生活创造良好的条件,营造良好的环境和氛围。要进一步加强和改进思想政治工作,最广泛、最充分地调动一切积极因素,在教育战线努力营造鼓励人们干事业、支持人们干成事业的良好氛围。要特别关心高校生活困难学生尤其是特困生的学习和生活,进一步建立健全有关方面的政策措施。当前,要把做好高校毕业生就业工作,作为关系广大毕业生切身利益,关系高等教育改革发展,关系科教兴国战略实施,关系社会政治稳定的大事,抓紧抓实抓好。



  五是学习贯彻“三个代表”重要思想,要切实加强教育战线党的建设工作,认真解决党的建设和干部作风方面存在的突出问题。要落实“两个务必”,按照“八个坚持、八个反对”的要求,认真查找和解决影响发挥党委的核心作用、基层党组织的战斗堡垒作用、党员先锋模范作用的主要问题,使教育战线各级党组织真正成为贯彻“三个代表”重要思想的组织者、推动者和实践者,使广大党员真正成为实践“三个代表”重要思想的模范。要从实践“三个代表”重要思想的高度,切实重视和做好在青年知识分子中发展党员工作,采取有力措施,及时把优秀青年知识分子吸收到党内来。要加强党风廉政建设,切实改进思想和工作作风,提高党员领导干部廉洁自律的自觉性。要采取有力措施,坚决制止行业不正之风的蔓延,坚决纠正教育乱收费现象,以实际成效取信于民。要从严治教,规范管理,创造有利于青少年健康成长的良好环境。



  三、精心组织,周密安排,在教育战线迅速兴起学习贯彻“三个代表”重要思想新高潮



  兴起学习贯彻“三个代表”重要思想新高潮,要注意突出重点、区分层次,加强领导、精心组织,周密安排、狠抓落实。



  1.教育战线要坚持以领导机关和处级以上领导干部为重点。各单位和部门要把兴起学习贯彻“三个代表”重要思想新高潮摆在当前工作的重要位置,作出周密部署和安排,并加强督促和检查工作。今年年底前,教育部党组将以适当的方式对各地各校的学习贯彻情况进行检查,各地教育部门和各级各类学校也要及时检查和指导本地本校的学习贯彻情况,确保把各项安排落到实处。领导干部要学在前面、用在前面,充分发挥表率作用,做学习的模范。各地教育部门和各级各类学校党委中心组要认真研读十六大报告和党章,认真研读江泽民同志《论“三个代表”》、《论党的建设》、《江泽民论有中国特色社会主义(专题摘编)》等一系列重要著作,把《“三个代表”重要思想学习纲要》作为重要辅助材料,既从整体上深刻领会“三个代表”重要思想,又分专题展开深入研讨。各地教育部门和高校要通过举办各种形式的研讨班、培训班、学习班,把机关处级以上领导干部、高校院(系、所)以上负责人和其它各类学校的有关负责人轮训一遍。



  2.抓好基层党组织和广大党员的学习。教育战线各级基层党组织都要通过基层党校、支部学习等多种途径,组织好广大党员的学习,组织他们认真学习十六大报告和党章,学习《“三个代表”重要思想学习纲要》。各地教育部门要注意发现和总结高校党校开展理论培训工作的典型经验,及时加以推广。教育部将组织高校基层党组织“三个代表”重要思想实践计划方案征集活动,以引导“三个代表”重要思想的学习和贯彻在广度和深度上不断拓展。



  3.用“三个代表”重要思想教育广大师生员工。充分发挥报刊、广播电视、网络等大众传媒的作用,广泛采取宣讲、知识竞赛、主题教育活动等形式,宣传“三个代表”重要思想。要找准学习贯彻“三个代表”重要思想与师生员工的工作、学习、生活的结合点,把学习贯彻“三个代表”重要思想融入到师生员工获取各种信息和知识之中,融入到师生员工喜闻乐见的各种活动之中,融入到师生员工开展教育创新,推进素质教育的过程之中。



  4.用“三个代表”重要思想教育广大青年特别是青年学生,关系中国特色社会主义事业的前途命运,具有特殊的重要性。要高度重视青年学生的理论武装工作。要把“三个代表”重要思想全面、有机地体现和渗透在大、中学校思想理论教育和人文社会科学教材建设和师资队伍建设的各项工作中,全方位推动“三个代表”重要思想“进教材、进课堂、进学生头脑”工作。高校“两课”教育教学在今年秋季普遍开设《邓小平理论和“三个代表”重要思想概论》,要抓紧进行教材编写和骨干教师培训,特别是《学习“三个代表”重要思想重点难点问题解析》编写工作,满足教育教学的急需;积极支持“两课”教育教学条件和基础较好的学校,单独开设《“三个代表”重要思想概论》课,组织编写《“三个代表”重要思想大学生读本》,并及时总结有关经验;开展全国普通高校“两课”教育教学调研工作,研究制定以“三个代表”重要思想教育为核心内容的新世纪新阶段高校“两课”建议方案。针对中学生的思想特点,组织编写出版《“三个代表”重要思想青少年读本》,认真贯彻落实中央关于“中学要把‘三个代表’重要思想的基本观点贯彻到相关课程的教学中”的意见。学生党团组织、社团要组织开展丰富多彩的学习实践“三个代表”重要思想的主题活动。支持大中专学生到社区、乡镇、工厂、工地等宣讲“三个代表”重要思想。组织灵活多样的大中专学生暑期“三下乡”活动,把学习宣传“三个代表”重要思想作为今年暑期“三下乡”活动的重要内容。



  5.充分发挥高校人文社会科学学科齐全、人才集中、基础研究实力雄厚等优势,深入研究和宣传“三个代表”重要思想。要在“中国高校哲学社会科学繁荣计划”中,将“三个代表”重要思想以及相关的马克思主义基础理论研究,列入重大攻关项目,给予重点支持,以发挥多学科、多专业、多学校联合攻关的集成优势,陆续地推出一批有重大影响的研究成果;组织教育部百所人文社会科学重点研究基地撰写一批研究宣传“三个代表”重要思想的理论文章,系统地宣传发表;在教育部人文社会科学研究一般项目的立项中,加大“三个代表”重要思想研究课题的立项比例和资助强度;将“三个代表”重要思想研究中心纳入教育部人文社会科学百所重点研究基地建设计划,以发挥其在全国高校“三个代表”重要思想研究方面的人才培养中心、信息资料中心、学术交流中心的作用;教育部邓小平理论研究中心要立足自身优势,广泛联系和充分依靠高校专家,在“三个代表”重要思想的研究宣传中发挥应有的作用。启动培训教师计划,组织高校研究“三个代表”重要思想的专家学者,对高校思想政治教育课程的教师进行理论培训。发挥高校出版社的优势,认真组织关于研究“三个代表”重要思想出版物的出版工作,选择一批宣传、研究“三个代表”重要思想的出版物,列入首批“教育部精品工程实施方案”。



  6.切实加强领导,狠抓落实。各地教育部门和各级各类学校要增强政治意识、大局意识、责任意识,按照中央的统一部署,结合本地本校实际,制定具体方案,周密安排,精心组织,加强指导。各地教育部门和各级各类学校尤其是高校,要根据实际情况组织宣讲活动,把学习贯彻“三个代表”重要思想的工作不断引向深入。中国教育报、中国教育电视台等教育新闻媒体要积极主动地深入第一线,加大宣传报道力度,在教育战线营造学习贯彻“三个代表”重要思想新高潮的浓厚氛围。要有重点、分层次、多渠道地组织召开教育系统学习贯彻“三个代表”重要思想座谈会、高校师生学习贯彻“三个代表”重要思想报告会、青年学生实践“三个代表”重要思想经验交流会、高校人文社会科学专家学者学习贯彻“三个代表”重要思想理论研讨会等,推动活动的深入开展。各级各类学校的基层党组织,要把学习贯彻“三个代表”重要思想同加强自身建设紧密结合起来,同开展保持共产党员先进性教育活动结合起来。



  各地教育部门和各级各类学校要及时总结推广学习贯彻“三个代表”重要思想的经验和典型。有关情况请及时报告我部。


试论行政不作为的界定及其构成要件

孙 兴 闫志强 张宗平


一、行政不作为的界定
如何界定行政不作为,理论界大体有四种主张:程序说主张,应从行政程序方面区分行政作为与行政不作为,只要行政主体作出了一系列的实质性程序行为,即表现出积极的作为状态,无论该行为在实质内容上反映的是‘为’或‘不为’,都应该是行政作为,反之就是不作为。因此, 行政不作为是指行政主体负有作为的法定义务,并有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。(黄志强《行政不作为相关法律问题探析》) ;实质说主张,行政不作为是行政主体消极地不做出一定的动作,但要分方式的不为和内容的不为。方式有‘为’,但反映的内容是不为,则是形式上有‘为’而实质上‘不为’,也是不作为。”(陈小君、方世荣《具体行政行为的几个疑难问题识别研析》);违法说主张,在行政违法理论中,没有合法的不作为。行政不作为就是行政不作为违法,是指行政机关、其他行政公务组织或公务人员负有法定的作为义务却违反该规定而不履行作为义务的行为。(杨解君《行政违法论纲》);评价说主张,讨论行政不作为以及对其提起诉讼的前提是不作为存在着违法的可能性,而非现实性,行政不作为违法只能是审查后的结果,而非提起审查前的结论。对于在社会生活中有疑议的行政行为,在有权机关作出判断前,任何人都无权就其合法性做否定性评价。因此,行政不作为中,既有合法的不作为,也有违法的不作为。(匿名《试论行政不作为之诉中的原告主体资格》)。
本人认为,尽管行政不作为这一概念在行政法学体系中,通常出现在行政违法部分,但并不能由此断定行政不作为就是违法行为, 因此 ,违法说难以成立。评价说的观点当然无可厚非,但因其对行政作为与行政不作为未提出区分与识别的标准,因此,难以用以指导实践。程序说与实质说均提出了明确的区分与识别行政作为与行政不作为的标准,两者的区别在于,行政主体程序上‘为’、实体上‘不为’的,前者认为不构成行政不作为,后者认为仍构成行政不作为。在实质说的这一主张下,可以得出两个似是而非的观点:无论行政相对人的请求有无依据、是否合法,只要行政主体未予实质满足,均可构成行政不作为;行政主体对行政相对人的请求从程序上审查后,认为不符合相应条件,从程序上作出否定性作为的,仍构成行政不作为。程序说之主张,从行政作为与行政不作为对应关系的角度出发,既考虑了行为外在的表现形式与行政主体所担负的行政职责(法定义务)的对应关系,又明确了区分与识别行政不作为的唯一、直观标准,是比较科学合理的。程序说需要改进的是:在定义行政不作为时,单纯从学理上进行了界定,没有顾及现行法律的规定,没有明确程序上“不为”的标准。在吸收程序说的合理成份的基础上,本人认为,从实务角度看,宜对行政不作为定义如下:
行政不作为是指行政主体根据行政相对人的申请,负有作出相应行政行为的法定义务,但在法定或合理期限内未按照法定程式履行或完全履行的消极行为。
行政不作为的突出外在表现是逾期性、无形性、非强制性。逾期性是指,行政主体接到行政相对人的申请后,在法定期限内没有作出法定程式的行为。无形性是指,行政主体对行政相对人的申请,要么既不口头答复(解释、告知),又不从程序上予以书面答复(解释、告知)或从实体上予以办理(履行义务);要么只是口头答复(解释、告知),但不按照法定程式予以书面答复(解释、告知)或予以办理(履行义务)。非强制性是指,行政不作为本身不具有直接设定义务或剥夺权利的内容,行政相对人没有必须履行义务的负担,行政主体不能依法强制执行或申请法院强制执行。
根据行政不作为的定义及其外在表现,很容易将实务中的行政不作为与否定性行政作为这一对极易混淆概念分清楚。行政主体对依申请的行政行为进行审查后,根据相应行政法律法规的规定,作出对行政相对人权义产生影响的否定性行政行为,如不予受理通知书、不予登记(注册、核准、签发等)的理由说明的,是否定性行政作为;不在法定期限依照法定程式作出书面文书或从实体上予以办理(履行义务)的,构成行政不作为。
二、行政不作为的构成要件
行政不作为的构成要件问题,当前学术界通行两种主张。一种主张是,行政不作为由“行政主体具有作为义务、行政主体具有作为的可能性、行政主体在程序上表现为有所不为”三个要件构成(匿名《行政不作为相关法律问题探析》);一种主张是,行政不作为的违法要件除了需要具备行政违法行为的一般构成要件,如学者言及的主体要件、主观要件和客观要件以外,行政不作为行为还有自身的特有要件。行政不作为的特有要件包括必备构成要件(“法定的作为义务、履行义务的可能性、履行义务的必要性”三要件)和选择构成要件——相对人的合法申请(匿名《试论行政不作为之诉中的原告主体资格》)。本人认为,上述两种主张都值得商榷。就两种主张的共同不足看,一是“行政主体具有作为(履行义务)的可能性”成为构成要件,既缺少法理(法律)依据,也易让行政主体找到行政不作为的堂皇理由,使真正的行政不作为逃离司法监督或行政监督。二是从程序上看,行政不作为与行政作为、行政不作为成熟与否的分界点在于,是否在一定期限内有所作为。期限问题当属构成要件之一。另外,在后一主张下,行政不作为的构成要件不仅过多过滥、逻辑层次复杂,而且部分要件难以成为“要件”,如主观要件,认定行政不作为是否成立时,并不需要考查行政主体有无故意或过失。从学理探究与立法实践相结合、相统一的角度出发,本人认为,行政不作为的构成要件有三个:
一是申请要件——行政相对人向行政主体提出了实施一定行为的合法申请。
按照行政主体能否主动作出行政行为标准,行政行为可分为依职权的行政行为和依申请的行政行为两类。对照《行政复议条例》第九条第(四)、(五)、(六)项和《行政复议法》第六条第(八)、(九)、(十)项规定的可以申请复议的三类行政不作为案件看,可以发现,除可以申请复议的行政不作为案件的种类得到扩展外,另一个细微变化是:《复议条例》第九条第(六)项单纯规定,“认为行政机关没有依法发给抚恤金的”,可以申请复议;而《行政复议法》第六条第(十)项则强化规定,“申请行政机关依法发放抚恤金、社会保障金或者最低生活保障费,行政机关没有依法发放的”,可以申请复议。可以发现,立法者在此突出了“申请”这一前提条件。再从《行政复议法》第六条第(八)、(九)、(十)项的三项规定来看,可以申请复议的三类行政不作为,均有“申请”这一前提条件。从这些变化中可以看出,立法者现在的态度是,行政主体只在对依申请的行政行为不依法履行时,才构成行政不作为;行政相对人对依职权的行政行为,行政主体怠于行使职权的,并不构成行政不作为(而构成渎职)。
二是职权要件——行政主体对行政相对人的申请事项具有法定职责和管理权限。
公民、法人或者其他组织申请行政主体作出的一定具体行政行为,要在被申请的行政主体的法定职责和管理权限范围内。若行政相对人申请作出的一定具体行政行为不在被申请的行政主体的法定职责范围内,如申请公安部门发放社会保险金、申请劳动部门发放最低生活保障费,不能对被申请的行政主体的不答复、不办理行为以行政不作为为由提起行政复议。其次,行政相对人申请作出的一定行政行为要在被申请的行政主体的管理权限——地域管辖、事务管辖和属人管辖范围内。比如,发放身份证是公安部门的法定职责,发放最低生活保障费是民政部门的法定职责,保护受教育权是教育行政部门的法定职责。若据此法定职责,甲省某市某区的公民要求甲省公安部门办理身份证,乙省某市某区的公民要求甲省某市某区的民政部门向其发放最低生活保障费,某外国籍公民向其住所地丙市某区教育行政部门申请保护受教育权。因省级公安部门并不直接承办具体的身份证事宜,行政主体只对其管辖区域内的相应事务具有管理权限,申请人不按管理权限要求行政主体作出一定行政行为,被申请的行政主体不予办理或答复的,申请人不能以其不作为为由申请行政复议。
三是期限要件——行政主体未在一定期限内按照法定程式实施一定的行为。
行政主体为一定行为的时间,少部分法律法规已作出规定,包括《行政复议法》在内的大多数法律法规未作出规定。在没有规定法定期间的情况下,学理界主张根据多方面因素,如行政主体处理类似问题的惯用时间、事件本身的难易程度、行政主体的主客观条件、有无法定阻碍事由等,确定一个合理时间,并以该合理时间为基准,确认是否有不作为的事实存在。这种“经验性”“任意性”的做法,因难以平衡行政相对人与行政主体间的利益而容易引发争议,也因难以使不作为型行政复议步入“依法”轨道而损害行政司法活动的特有价值。本人认为,《行政复议法》应当采取一定的立法技术,对行政主体履行法定职责的期限作出明确、适当的规定,以此来明确行政主体履行职责的合理期限和行政不作为的成熟期限。在此期限内,行政相对人不得认为行政主体不作为并申请行政复议;超过此期限,行政主体若没有依照法定程式做出一定的行为,如履行(办理)当事人申请的事项,或书面告知当事人不履行(办理)的理由,则构成行政不作为。
虽然《行政复议法》没有对行政作为的合理期限或行政不作为的成熟期限作出明确规定,但《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第39条规定,“公民、法人或者其他组织申请行政主体履行法定职责,行政主体在接到申请之日起60日内不履行的,公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼,人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和规范性文件对行政主体履行职责的期限另有规定的,从其规定。公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政主体履行保护其人身权、财产权的法定职责,行政主体不履行的,起诉期间不受前款规定的限制。”由于法律并未规定行政不作为案件必经复议前置程序,公民、法人或者其他组织对行政不作为不服的,是先复议还是直接起诉,任由当事人选择。为了使复议机关与人民法院认定行政不作为的成熟期限标准一致,修订或解释行政复议法时,有必要与行政诉讼法及其司法解释的相关规定相协调,规定行政不作为的成熟期限以60日为原则,以法律、法规、规章和规范性文件另有规定的从其规定为补充,以情况紧急的不受限制为例外。

参考文章:
黄志强《行政不作为相关法律问题探析》
陈小君、方世荣《具体行政行为的几个疑难问题识别研析》
杨解君《行政违法论纲》
匿名《试论行政不作为之诉中的原告主体资格》
霍振宇《行政不作为与否定性作为之辨析》

(作者单位:宜昌市夷陵区人民政府法制办公室)