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徐州市知名商标认定和保护办法

时间:2024-06-25 14:00:04 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8437
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徐州市知名商标认定和保护办法

江苏省徐州市人民政府


徐州市人民政府令
 
 
第 131 号
 
 
  《徐州市知名商标认定和保护办法》已经2013年2月6日市人民政府第十次常务会议讨论通过,现予公布,自2013年4月1日起施行。
 
 

市长 朱民         
 
2013年2月7日     
 
 


徐州市知名商标认定和保护办法



    第一条 为了规范徐州市知名商标(以下简称知名商标)的认定、使用和管理,保护知名商标所有人、使用人和消费者的合法权益,提高知名商标的市场竞争力,促进经济发展,根据《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国商标法实施条例》等法律、法规,结合本市实际,制定本办法。
    第二条 知名商标的认定、使用、管理和保护,适用本办法。
    本办法所称知名商标,是指在本市行政区域内自然人、法人或者其他组织所有或使用,享有较高声誉、为相关公众所知晓,并依照本办法予以认定的注册商标。
    第三条 徐州市工商行政管理部门负责知名商标的认定和管理工作。
    有关行业组织应当引导、鼓励经营者注册商标,实施商标战略,培育知名商标。
    第四条 各级人民政府应当加强对商标管理工作的领导,建立和完善知名商标的激励机制。
    第五条 知名商标的认定遵循自愿、公开、公平、公正的原则,不得向企业收取费用或者接受企业资助。
    第六条 申请知名商标的,应当符合下列条件:
    (一)申请人是本市行政区域内拥有有效且无权属争议的注册商标所有权或使用权的经营者;
    (二)该商标在相关公众中具有较高的知名度,或者使用该商标的商品有较高的市场占有率,近3年的销售额、纳税额等主要经济指标在本市同行业中位居前列;
    (三)该商标自核准注册之日起连续使用满3年;
    (四)使用该商标的商品质量符合标准,售后服务规范,近3年无有效重大投诉;
    (五)申请人为法人或其他组织的,应当有健全的管理制度和管理机构;
    (六)申请人近3年内未发生侵犯他人注册商标专用权以及其他严重违法经营行为。
    历史悠久、社会公认、具有本市特色的商品使用的商标,可以不受前款第(二)项、第(三)项条件的限制。
    第七条 申请知名商标认定,应当提交下列材料:
    (一)知名商标认定申请书;
    (二)申请人主体资格证明;
    (三)商标权属证明;
    (四)商标使用的证明材料;
    (五)近3年年度财务审计报告;
    (六)证明该商标市场信誉的有关材料;
    (七)近3年产品质量检验合格证明;
    (八)商标管理机构、管理制度等材料;
    (九)其他相关证明材料。
    第八条 知名商标认定程序:
    (一)申请人向所在地县级工商行政管理部门提出书面申请,并提交相关材料;
    (二)县级工商行政管理部门对申请材料进行初审。符合条件的,报徐州市工商行政管理部门;不符合条件的,应当书面告知申请人。经两次初审被认定为不符合条件的,申请人可以向徐州市工商行政管理部门提出申请。县级工商行政管理部门和申请人应当于每年6月30日前将申报材料报送徐州市工商行政管理部门。
    (三)徐州市工商行政管理部门对申请材料进行审查,并征求有关部门、行业协会、专家、学者和社会团体的意见;
    (四)经评审符合条件的,应当予以公示,公示期为30日。公示期内无异议或者异议不成立的,由徐州市工商行政管理部门发布认定公告,并颁发《徐州市知名商标证书》;不符合条件的,不予认定,并书面告知理由。
    第九条 知名商标每年认定一次,有效期为3年,自认定之日起计算。期满需继续认定的,知名商标所有人应当于有效期届满前6个月申请续展认定;未在规定时间内申请或申请未获通过的,不得继续使用“徐州市知名商标”字样。
    第十条 知名商标认定有效期内,知名商标所有人、使用人
    可以在核定使用商品的包装、装潢、说明书、交易文书、广告宣传、展览以及其他业务活动中使用“徐州市知名商标”字样。
    第十一条 徐州市工商行政管理部门优先推荐知名商标为江苏省著名商标。
    第十二条 知名商标认定有效期内受到下列保护:
    (一)任何单位和个人不得擅自将与该知名商标相同或近似的文字作为相同或类似商品的商标、企业字号使用。但该知名商标的文字是江河湖泊、山川、名胜古迹及特有地域或者是动物、植物名称的除外;
    (二)任何单位和个人不得擅自使用知名商标商品特有的名称、包装、装潢,或者与其近似的名称、包装、装潢;
    (三)任何单位和个人不得以丑化、诽谤等方式损害知名商标的声誉。
    (四)法律、法规和规章规定的其他保护措施。
    第十三条 知名商标所有人和使用人应当遵守下列规定:
    (一)知名商标的使用以核准使用的商标和核定使用的商品为限;
    (二)知名商标所有人依法变更商标注册事项的,自核准之日起30日内将变更事项报送徐州市工商行政管理部门备案;
    (三)知名商标所有人许可他人使用的,依法办理许可使用手续,并在订立使用许可合同之日起30日内报送徐州市工商行政管理部门备案;
    (四)知名商标所有人依法转让其商标时,受让人应当按照本办法规定重新申请认定知名商标;
    (五)加强商标的内部管理和自我保护,提高商品质量,维护知名商标的声誉;
    (六)法律、法规、规章规定的其他义务。
    第十四条 商标印制单位应当在知名商标核准使用的商标和核定使用的商品范围内印制“徐州市知名商标”字样。
    商标印制单位印制知名商标标识的,应当将商标所有人或使用人的《营业执照》复印件、商标印制授权书、知名商标证书等相关资料一并造册存档。
    第十五条 工商行政管理部门应当加强对知名商标的管理,建立、健全管理制度和档案,监督检查知名商标的使用、保护情况,查处损害知名商标的侵权行为。
    第十六条 有下列情形之一的,应当撤销该知名商标,并予以公告:
    (一)以欺骗、贿赂等不正当手段取得知名商标的;
    (二)在产品中掺杂、掺假,粗制滥造,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,严重损害他人合法权益的;
    (三)知名商标所有人侵犯他人注册商标专用权的;
    (四)超出知名商标的使用范围且拒不改正的;
    (五)违反法律、法规和规章规定的其他情形,严重影响知名商标声誉的。
    第十七条 违反本办法,有下列行为之一的,由市、县两级工商行政管理部门责令改正,并处以一千元以上一万元以下的罚款;情节严重的,处以一万元以上三万元以下的罚款:
    (一)未经徐州市工商行政管理部门认定或者已超过认定有效期,称其商标为知名商标的;
    (二)扩大使用知名商标核定使用商品范围的;
    (三)商标印制单位为没有获得知名商标的商品印制“徐州市知名商标”字样的。
    第十八条 未在第十三条第(二)项、第(三)项规定的期限内到徐州市工商行政管理部门备案的,责令其限期改正;逾期不改正的,处以一千元以下罚款。
    第十九条 违反本办法的行为,法律法规已有处罚规定的,从其规定。
    第二十条 工商行政管理部门及其工作人员以及与知名商标认定和保护工作有关的其他人员在认定和保护知名商标工作中,滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,应当依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
    第二十一条 本办法有关商品商标的规定,适用于服务商标。
    第二十二条 本办法自2013年4月1日起施行。







我国刑事诉讼法第15条规定的缺陷与完善


摘要:刑事诉讼法第15条是追究刑事责任的例外,即不追究刑事责任的情形在刑事诉讼各阶段如何处理的规定。作为我国刑事诉讼法的基本原则之一,本条在内容规定和司法实践中都存在问题,相关的司法解释稍有补充也存在缺陷,只有进行合理的立法完善才能发挥本条规定的应有作用。
关键词:不追究刑事责任 终止诉讼 司法最终解决

我国刑事诉讼法第15条规定了不追究刑事责任的情形以及在整个诉讼各个阶段中的处理方式。“解决犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任问题是刑事诉讼的核心,进行刑事诉讼的目的之一就是惩罚犯罪。因此在犯罪发生时作为原则均应予以追诉。但是有些情况下,追诉已无实际意义或根本不可能时作为例外,不进行追诉,已经追诉的应予终止,这是本条规定的趣旨。”①这一规定对案件进行程序分流,简化诉讼过程以及提高诉讼效率具有重要意义。但是,笔者认为对这样一项重要的原则性规定,无论在内容规定上还是在司法实践中都存在问题。为了更好地发挥这一原则的作用,必须进行相应的立法完善。
一、现行法律规定存在的缺陷
(一)刑事诉讼法第15条内容的语言表述不准确。
该条规定:“有下列情形之一的,不追究刑事责任。已经追究的,应当撤销案件,或者不起诉,或者终止审理,或者宣告无罪”。众所周知“刑法规定定罪标准、提供量刑尺度;刑事诉讼法规定认定犯罪与追究刑事责任过程中所适用的程序,即刑事诉讼法是关于司法机关如何运用刑法规定,在认定犯罪、追究刑事责任等过程所遵循的程序。因此,考究犯罪嫌疑人、被告人在何种情况下是否承担刑事责任,办案机关只能以刑法为根据,而在什么情况下如何追究刑事责任是程序性问题,应由诉讼法规定”。②“有下列情形之一的,不追究刑事责任”,这完全是在确定什么情况下不追究刑事责任。立法的初衷也许不是规定是否追究刑事责任,但这样的表述极易使人产生误解,而与刑事诉讼法的内容相违背,立法的明确性要求必须彻底改变这种含糊费解的内容表述。这是其一。其二,“追究”是一个静态的表结果意义的词语,“已经追究”即意味着行为人已经受到刑事责任的惩罚。那么,后面的撤销案件、不起诉、终止审理、宣告无罪这些处理就无从谈起了。而且“只有人民法院的判决才能从实体法意义上作为追究刑事责任的最终根据,侦查机关,检察机关关于所谓有罪的认定主要是从进行诉讼的意义上而言的,而追究刑事责任是从最终给予刑事实体处罚的角度规定的。”③因此“追究”用在此处不妥。俄罗斯联邦刑事诉讼法规定的较为准确:“具有下列情况之一时,不得提起刑事诉讼,已经提起的诉讼应当终止。”其中的“不得提起刑事诉讼”与我国的“不追究刑事责任”相对应,“已经提起的诉讼”与“已经追究的”相对应。可见,两个对应句中前者强调的是诉讼过程的启动、运行,后者则在于已经追求了一个实体性的结果。
(二)“不认为是犯罪的”情形规定不全面。
刑事诉讼法第15条第1项是“情节显著轻微,危害不大,不认为是犯罪的”情形,这是刑法13条但书的内容。不认为是犯罪当然是不追究刑事责任并终止诉讼的情形,但并非仅此一种。诸如正当防卫、紧急避险、意外事件以及没有犯罪事实的,或犯罪嫌疑人、被告人没有实施被指控的行为而是其他人所为的,或罪证不足且收集不到其他证据认定犯罪的,这些都包含在“不认为是犯罪的”情形中,在刑事诉讼侦查、审查起诉以及法庭审理中也要终止诉讼,但这些情形在第15条的其他各项中并没有体现。相关的司法解释《公安机关办理刑事案件程序规则规定》(以下简称规定)第168条中增加了一项“没有犯罪事实的”。《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称规则)第262条、第263条规定对于检察机关在审查起诉过程中“发现犯罪嫌疑人没有违法犯罪行为”或“发现犯罪事实非嫌疑人所为的”要求退回侦查机关处理。检察机关这样的规定唯一值得肯定的是没有违背刑事诉讼法的规定,因为刑事诉讼法规定的三种不起诉即法定不起诉、酌定不起诉和存疑不起诉中不包含这种情形,若检察机关作不起诉处理则于法无据。但是在实践操作中却出现了两个弊端,一是形成程序倒流,未能充分体现刑事诉讼法发现错误及时纠正的基本精神和要求,不利于实现保障无罪的人不受刑事追诉的任务,同时也浪费了司法资源。二是人民检察院《规则》这一权宜之设计的规定在公安部《规定》中并未得到呼应。如果检察机关将案卷退回了侦查机关,但侦查机关不撤销案件又应承担怎样的程序后果?公民又该如何寻求救济?检察机关又将怎样进行法律监督工作?④笔者认为法律已经规定了“情节显著轻微不认为是犯罪的”应当终止诉讼,则对完全无罪者也应当然地要终止诉讼
(三)司法解释违背庭前程序性审查的规定。刑事诉讼法第15条第2项是“犯罪已过追诉时效期限的”情形。追诉时效是由刑事法律规定对犯罪人追究刑事责任的有效期限,犯罪一旦超过时效期限不但要免刑罚还要免有罪宣告。各国刑法都将其作为不追究刑事责任的情形加以规定,我国刑法第87条规定了追诉时效期限。是否已过追诉时效,在诉讼的任何阶段都要结合具体案情“按款和相应的量刑幅度计算。因为罪行轻重不同适用的款和量刑幅度不同,追诉时效期限也不同,应按罪行实际情况确定追诉期限长短才合理合法”。⑤可见,法院在确定犯罪是否已过追诉时效期限问题时,要对案件进行实体性的审查。但最高人民法院关于执行刑事诉讼法若干问题的解释第117条第5项规定“对于符合刑事诉讼法第15条第2至6项规定的情形,应当裁定终止审理或者决定不予受理”,此规定所处的阶段是在检察机关提起公诉后法院对案件进行审查阶段。我国刑事诉讼法修改后,法院的庭前审查已经由实体性审查转变为程序性审查,而犯罪的追诉时效是涉及到定罪量刑的实体性问题。法院在审查中即终止诉讼显然是与检察机关的起诉意见发生了矛盾,这种做法是与当前庭前程序性审查相违背的。而且这里还有一个明显的错误,即“不予受理”法院适用了“决定”,一旦适用“决定”检察院就失去了抗诉权。而无论是民事诉讼还是行政诉讼“不予受理”都是使用“裁定”,这是三大诉讼法相通的理论。
(四)特殊情况下适用裁定终止审理不妥。刑事诉讼法第15条第4项是“依照刑法告诉才处理的犯罪,没有告诉或者撤回告诉的”情形。这里有两个问题需要讨论:一是刑法告诉才处理的案件,其中的侮辱、诽谤罪,将严重危害社会秩序和国家利益的案件作为公诉案件规定,这样就出现了公诉与自诉的判断问题,何谓“严重危害”,只能由法院来评判。若本为自诉案件但检察机关认为符合公诉标准而提起了公诉,法院在审理后认定应为自诉案件的情况下,按现有法律规定法院只能裁定终止审理。终止审理是指在审理过程中发生某种情况使诉讼不应当或不需要继续进行而中途结束诉讼的制度。一般认为终止审理就是对案件不作任何结论性的意见而停止正在进行的审理活动以后也不再审理的一种裁判。终止审理未对案件的实体问题给予最终的法律评价,其不是因为实体或程序上发生错误而是由于某种特殊情况如被告人死亡。而在检察机关提起公诉失当的情况下终止审理的,是因为起诉方的不适格,即检察机关不是起诉的主体而错误地提起了公诉,法院要对检察机关提起诉讼主体资格进行否定,要针对检察机关没有起诉权而作出裁定,若适用终止审理则没有任何法律评价的色彩,也不存在任何法律否定的意味,检察机关没有承担任何法律上的不利程序后果。因此这里的终止审理适用不妥。二是在自诉案件审理过程中自诉人在未被强迫、威吓等前提下自愿撤回告诉的,法院当然地要终止审理,但若法院此时已经查明被告人构成犯罪如何处理?能不能宣告有罪?或者此时法院已经查明被告人不构成犯罪如何处理?能不能宣告无罪?笔者认为,在这种情况下被告人构成犯罪或者不构成犯罪,法院都不能作宣告,也只能裁定终止审理。因为自诉案件不是由国家行使控诉权,而是交自诉人处分。法院遵从不告不理原则,诉讼完全按照自诉人的意愿进行,由自诉人自行决定是否提起诉讼,是否追究行为人的刑事责任。既然自诉人已经自愿放弃对行为人的追诉,法院也无必要宣告有罪或无罪。因此在第4项中不存在宣告无罪判决,这是此类告诉才处理案件的特殊性。
(五)法律规定不灵活,没有顾及到嫌疑人、被告人及被害人的权利。如在该条第1项中,法律规定在任何阶段都要终止诉讼,但是对被害人而言,其受到侵犯的权利可能得不到救济。刑事诉讼法仅在审查起诉阶段规定了被害人对不起诉的“申诉”或“向法院起诉”(刑事诉讼法第145条)的权利,其他阶段都没有作出明确规定。尤其是侦查终结后撤销案件的处理根本没有考虑到被害人可能受到的权利被侵犯。在第2项“犯罪已过追诉时效的”终止诉讼,无论是法律还是司法解释仍然没有赋予被害人任何有效的法律救济性权利。对被告人而言,终止了诉讼似乎不存在侵犯其权利的可能,实际上应注意到“犯罪已过追诉时效”是在已经构成了犯罪的前提下免予刑事责任的,即此人已经有了犯罪的前科。倘若被告人认为自己根本没有犯罪又该通过怎样的途径救济,法律及司法解释都没有规定。刑事诉讼法第15条的规定使得公、检、法三机关一旦遇到其中情形之一即作终止诉讼的处理,且处理完全合法。这样僵化的法律规定结果导致的是被害人的权利得不到保护,嫌疑人、被告人的权利得不到救济。任何一部法律或一项程序的设计都应体现对人的终极关怀,尤其是对人身自由影响极大的刑事法律,刑事诉讼法的合理状态应为被告人、被害人及控诉机关三方权利(权力)得到合理的构建和有效的实现。上述被害人、被告人权利的缺失无疑是我国刑诉法的一点遗憾。
(六)犯罪嫌疑人、被告人死亡的都终止诉讼使许多后续性问题未能解决。刑事诉讼法第15条第5项是“犯罪嫌疑人、被告人死亡的”情形,按照此项规定刑事案件只要被追诉人死亡,不论在哪一阶段都要终止诉讼,这在很多情况下是不公平、不合理的。追究行为人刑事责任的整个诉讼过程,特别是庭审过程以及庭审结果是“定纷之争”的最重要、最有效途径之一。若犯罪嫌疑人、被告人在此过程中一旦死亡即终止诉讼,很多后续性的问题都没有解决。
其一,一切犯罪嫌疑人、被告人死亡的都终止诉讼,使很多可能判处财产刑的有罪之人没有受到应有的惩罚。失去了刑罚对象,不当然地不需要追究刑事责任,也不等于不能执行刑罚,只是人身刑无法执行,但诸如没收财产、罚金这样的财产刑以及剥夺政治权利这样的资格刑依然可以执行。⑥况且对于那些受贿、贪污等犯罪,侵犯财产权犯罪,犯罪人非法占有国家、集体或公民个人巨额财产,不执行财产刑其非法占有的财产还是中饱私囊,何况刑法对有些罪的刑罚规定是应当适用财产刑。
其二,对于刑事附带民事诉讼当事人的赔偿请求以及对赃款、赃物等案内财物的处理,被告人财产继承人的权利问题都得不到解决。因为这一系列问题的解决大多数的根据是法院的判决,只有判决被告人有罪,附带民事诉讼的当事人才可能得到赔偿,赃物、赃款才能上缴国库或返还被害人。最高法院司法解释第294条、人民检察院《规则》第239条、第277条,公安部《规定》第231条都规定了嫌疑人、被告人死亡后已冻结的存款、汇款的处理,即“可以申请人民法院裁定”。但是应注意到,其中“可以”意味着在嫌疑人死亡时其行为构成犯罪的认定、对所谓“赃款、赃物”的处理可由公安机关、检察机关负责,这是严重违背控审分离原则和审判权的科学内涵的。⑦根据无罪推定原则,只有人民法院才能确认一个行为是否构成犯罪,在此基础上才能决定将有关财物上缴还是返还。另外,司法解释只涉及到被冻结的存款、汇款,在此之外的案中财物怎样处理没有规定,即便是存款、汇款请求法院裁定的,法院也只是不开庭的书面审理,即“通过阅卷、审查有关证据材料”,这种封闭式的书面审理能否保证公平和为公众信服值得怀疑。
其三,有罪的都终止审理不当,宣告无罪的受到约束。有罪的结论应当是经人民法院开庭审理后得出的,不开庭、不允许双方充分的举证、质证、辩论,有罪的认定就缺乏正当程序的保证,行为人的名誉权也得不到应有的保护。宣告无罪的受到最高法院司法解释第176条第9项规定的约束,“对于根据已查明的案件事实和认定的证据材料,能够确认被告人无罪的,应当判决宣告被告人无罪”。可见这条规定只对确认无罪的宣告无罪,对存疑无罪的则没有规定。该解释第248条规定了二审中“共同犯罪中死亡的被告人不够成犯罪的,应当宣告无罪”,这一规定就更具有合理性,但其只规定了共同犯罪案件未规定非共同犯罪被告人上诉后死亡的处理,也没有规定一审判决错误,在上诉人死亡的情形下,二审法院如何处理。
二、对刑事诉讼法第15条的立法完善
(一)在法律语言的表述上对刑事诉讼法第15条的完善。笔者认为,借鉴俄罗斯联邦刑事诉讼法的规定,为避免程序法的内容表述上的实体化,建议修改为“具有下列情形之一时,不得提起刑事诉讼程序”。为消除“追究”产生的误解,将“已经追究的”建议修改为“已经开始追诉的”。这样的修改不带有实体法的色彩,体现了动态的刑事诉讼追诉犯罪的过程,能够准确表述刑法中规定的不追究刑事责任的情形在刑事诉讼中的处理。
(二)将刑事诉讼法第15条第1项统一为“不认为是犯罪的”情形。如前所述,此项还应包括正当防卫、紧急避险、意外事件以及没有犯罪事实的,或嫌疑人、被告人没有实施被指控的行为而是其他人所为的,或罪证不足且收集不到其他证据认定犯罪的情形。司法实践中确实存在无罪的人被错误侦查、起诉、审判的现象,刑事诉讼的任务虽明确了保障无罪的人不受刑事追究,但具体落实到程序上如何操作还要进一步具体化,法律对此作出明确具体的规定,因此建议此项统一为“不认为是犯罪的”。上述诸种情形都是不追究刑事责任的,“不认为是犯罪的”是它们的共同特征。
同时需要注意两点:第一,上述不认为是犯罪的情形,也可能被害人有异议。对此我们可以借鉴意大利刑事诉讼法对撤案要求的异议规定。该法第410条规定:1.在对撤案要求提出异议时,被害人要求继续进行侦查、提出补充侦查的事项和有关证据材料,否则要求不可接受。2.如果异议是不可接受的,并且犯罪消息没有根据,法官以附理由命令的形式决定撤销案件,将文书送达给公诉人。笔者认为这一规定很有借鉴价值。建议我国的刑事诉讼法规定:“对被害人有异议的,除非能提供新的补充证据材料,否则不被接受”。这样的规定解决了被害人因有异议而无处投诉的问题。第二,最高院的司法解释第117条第3项“对证据不足指控的犯罪不能成立宣告无罪的,人民检察院依据新的事实和证据材料重新起诉的,人民法院应当依法受理”,以及侦查机关、检察机关一旦发现新的证据可以证明原来不认为是犯罪的行为构成犯罪的,就可以重新启动刑事诉讼程序,这样的规定使犯罪嫌疑人、被告人长期处于被追诉的境地,特别是法院已宣告无罪的案件,被告人并不意味着完全摆脱了诉讼,还可能再次被追诉,这是严重违背一事不再理原则的。不仅不利于保障被追诉人的利益,可能使其受到任意的重复追诉和审判,而且不利于保障判决的“既判力”,维护法律实施的确定性和权威。但若彻底地完全贯彻这一原则,可能妨碍个案的实体公正,放纵一部分真正犯罪人。这就要在正当程序和实体真实、人权保障与控制犯罪不同利益和价值之间作出权衡。两大法系在贯彻一事不再理原则上虽然有严有宽,但共同点是禁止不利于被告的再次审判除非有法律特别规定的情况。在被告判决无罪或从轻处罚后,控诉方不能以发现新的事实和证据再次起诉并进行审判。《公民权利及政治权利国际公约》规定:“任何人依一国法律及秩序经终局判决判定有罪或无罪开释者,不得就同一罪名再予审判或科刑。”我国刑事诉讼法和司法解释也应贯彻国际刑事诉讼的最低限度标准:一是废除最高院司法解释第117条第3项的规定。二是废除对被告人不利的再审制度。但要排除被告方制造假证据等被告人负责的情况。⑧此外对于在侦查、审查起诉阶段根据刑事诉讼法第15条第1项而作出的撤销案件、不起诉后又发现新的证据能够推翻原来不认为是犯罪的案件再重新启动刑事诉讼程序的,法律没有规定时间和次数的限制。笔者认为考虑到我国目前侦查手段的相对落后和公众严罚犯罪的传统观念,不宜完全取消在审前程序中终止诉讼后重新诉讼的规定,应当采取一种过度性的措施,即严格限制重新诉讼的次数以两次为宜,待条件成熟是再完全取消。这样既有利于保护犯罪嫌疑人、被告人的利益,也可制约公安机关、检察机关违法撤案有罪不查的现象。
(三)犯罪已过追诉时效期限不追究刑事责任情形的例外。第2项犯罪已过追诉时效期限是刑法规定的免罪免刑的情形。但并不意味着只要超过追诉时效就终止诉讼,例外情形是若被告人提出了异议的或被害人提出异议的,诉讼应当照常依通常的程序继续进行。如上所述,法律虽然对被追诉者作了免罪免刑的处理终止了诉讼,但毕竟是建立在有罪的基础上,嫌疑人、被告人有可能表示不服,认为自己无罪而提出异议。为避免无罪之人受到不公平的司法处理,同时给予被害人的异议权以相应的法律救济应当继续正在进行的诉讼,这也是“司法最终解决”的要求。此外,前文最高院司法解释第117条第5项规定反映出了法院在对案件审查时,仍未完全摆脱实体审查的传统做法,对是否超过追诉时效期限,法院只能经过庭审定罪量刑后具体确定。因此,第2项法院在审查中不可能也不应当适用“不予受理”。
(四)增加“裁定驳回公诉”。前文提到本应为自诉案件,检察机关认为是公诉从而提起了公诉的情况下,法院在审理中适用“裁定终止审理”又有不妥的问题。笔者认为可以参照民事诉讼和自诉案件“驳回起诉”的裁定方式作出裁定“驳回公诉”。按照诉讼的理念要求,法官居中裁判,不偏不倚,检察官和被告人平等对抗,检察官起诉不当就应承担一定的后果。终止审理并非是对起诉方的不适格作出的,没有针对性,而适用裁定“驳回公诉”问题就迎刃而解了。其直接针对检察机关自诉案件没有诉权而作出,使检察机关承担了不利的程序上的后果。
(五)犯罪嫌疑人、被告人死亡终止审理的例外。我国刑事诉讼法对嫌疑人、被告人死亡的情形采取了“一刀切”的做法,而使涉及的许多后续性的问题得不到解决。如前所述,犯罪的认定、财物的处理、附带民事诉讼当事人的赔偿请求、法院的权威审判等一系列问题。而且这些问题往往涉及当事人的切身利益,通过司法程序彻底解决可以避免不必要的诉累。前苏俄刑事诉讼法第5条终止诉讼的情形(8)规定,被告人死亡的,但是为了恢复死亡人的名誉或由于新发现的情况应对其他人等恢复诉讼必须对案件进行处理的情形除外。⑨我国的刑事诉讼法对此情形也应区别对待。
第一.在侦查机关立案侦查,检察机关审查起诉阶段犯罪嫌疑人死亡的,若涉及到财物处理、附带民事诉讼、财产刑的问题就都应继续进行诉讼。侦查、审查起诉完毕,认为构成犯罪的,检察机关应提起公诉,由法院审理确认犯罪事实并处理相关财物问题和财产刑,财物问题也不应仅限于已冻结的存款、汇款,还应包括案件中的所有相关财物。若没有涉及到上述的未解决的问题,犯罪嫌疑人死亡的也就没有立案侦查、审查起诉的必要,应做撤销案件的处理。对案情无法查明或确认无罪的,侦查阶段也应撤销案件,审查起诉阶段则不起诉,并要解除财物的扣押、冻结。
第二.在检察机关提起公诉后法院判决宣告前,被告人死亡的,即使不涉及未解决上述后续性问题,法院应当完成审判的全部活动,只是无需判处人身刑。因为死亡的被告人也享有名誉权,并且还可能涉及到资格刑剥夺政治权利,如被告人的出版权,在终止了诉讼未宣告剥夺政治权利的情况下,其近亲属还可能代替行使。这样既没有保护被告人的名誉权,也没有使应当受到资格刑惩罚的被告人受到应有的惩罚。此外,由于受最高院司法解释第176条第9项的约束,法院只能对确认无罪的宣告无罪,对存疑无罪的则只能终止审理。为充分保护无罪之人,根据无罪推定原则,法院对存疑无罪的也应作出宣告无罪的判决。
第三.上诉人死亡后或被告人死亡后的上诉有效。最高院司法解释第248条,为保护上诉人的上诉权,并考虑到一审追缴、没收、返还财产的判决均可能侵害到被告人的合法权益,应规定非共同犯罪案件,上诉期间上诉人上诉后死亡的上诉有效;被告人死亡的,其继承人、近亲属上诉的有效。⑩为充分保护无罪之人,无论涉及不涉及财产问题和财产刑,二审法院都应当审理完毕,无罪的必须作出无罪宣告,有罪的解决相关财产问题。
此外,在被告人死亡的情形下法院进行的审理活动也要开庭进行,而且也必须遵循直接言辞原则,对被告人的继承人、近亲属未委托辩护人的法院应予指定。
综上,对我国刑事诉讼法第15条的规定应作以下立法完善:“具有下列情形之一时,不得提起刑事诉讼程序,已经开始追诉的,应当撤销案件,或者不起诉,或者驳回公诉,或者终止审理,或者宣告无罪:
(一) 不认为是犯罪的;
(二) 犯罪已过追诉时效期限的;
(三) 经特赦令免除刑罚的;
(四) 依照刑法告诉才处理的犯罪,检察机关提起公诉的,或者没有告诉的,或者撤回告诉的;
(五) 犯罪嫌疑人、被告人死亡的;
(六) 其他法律规定免予追究刑事责任的。”
第(一)项被害人有异议提供新证据的除外;第(二)项犯罪嫌疑人、被告人或被害人提出异议要求继续进行诉讼的除外;第(四)项检察机关提起公诉的,法院裁定驳回公诉;第(五)项只适用于在侦查、审查起诉阶段不涉及财物处理、附带民事诉讼、财产刑、资格刑的案件。

注释:
①③陈光中 严瑞《中华人民共和国刑事诉讼法建议修改稿与论证》中国方正出版社 1999年1月版 第228-233页
②薛正检 《对犯罪嫌疑人、被告人死亡不予追究刑事责任之探讨》 《西北第二民族学院学报(哲学社会科学版)》2002年第3期 第55-60页
④陈光中主编《刑事诉讼法实施问题研究》中国法制出版社2000年9月版 第176页
⑤张明楷 《刑法学(教学参考书)》 法律出版社1999年7月版 第327页
⑧龙宗智《刑事庭审制度研究》中国政法大学出版社2001年1月版 第435页
⑥⑦⑨⑩杨明 王峥《论刑事缺席审判》《刑事法杂志》2003年第1期 第73-76页

作者:钱洪良
单位:辽宁大学法学院诉讼法专业硕士研究生
地址:辽宁 沈阳 辽宁大学415# 邮编:110036

合肥市公证若干规定

安徽省合肥市人民政府


合肥市公证若干规定

合肥市人民政府令第44号 1996年4月10日


第一章 总则

  第一条 为保护国家利益和公民、法人及其他组织的合法权益,发挥公证机构的服务与监督作用,预防和减少纠纷,促进本市经济发展和社会稳定,根据有关法律、法规,结合本市实际,制定本规定。
  第二条 凡在本市行政区域内从事公证业务、进行公证活动的单位和个人,均须遵守本规定。
  第三条 合肥市司法局是本市公证工作的行政主管部门。
  第四条 本规定所称公证,是指国家公证机构依法证明法律行为、法律事实和法律文书的真实性、合法性,及办理与公证有关的法律事务。
  第五条 公证机构制作的公证书自出证之日起具有法律效力,未经法定程序不得撤销。

第二章 公证业务范围

  第六条 公证机构证明下列事项的真实性、合法性:
(一)合同(契约)、协议;
(二)继承权;
(三)委托、赠与、遗嘱;
(四)土地使用权出让、转让、房屋分割、买卖、租赁、抵押、拍卖; (五)财产分割、转让(协议); (六)收养子女、认领亲子; (七)亲属关系、婚姻状况、身份、出生、学历、经历、生存、死亡; (八)法人资格、章程和资信、经营情况; (九)财产状况、商业票据及有关物权,知识产权,债权、债务; (十)文书作成日期、签名、印鉴;
(十一)文书副本、节本、译本、影印本与原本相符。
(十二)不可抗力事件;
(十三)其他事项。
  第七条 公证机构办理下列与公证有关的法律事务:
(一)提存;
(二)保管遗产、遗嘱或者其他文件和封存样品;
(三)代写遗嘱、合同和与公证有关的法律文
(四)诉讼前证据保全;
(五)解答与公证有关的法律问题;
(六)法律、法规、规章规定的其他与公证有关的法律事务。
  第八条 下列法律行为和法律文书,当事人应当申请公证:
(一)招标和各种拍卖、摇奖活动;
(二)股份有限公司股票上市抽签活动;
(三)拆迁有产权纠纷的房屋的证据保全;
(四)外国人和港、澳、台居民来本市收养儿童或者解除收养关系、认亲寻子;
(五)公派出国留学人员与选派单位签订的出国留学协议;
(六)法律、法规规定的其他应当公证的法律行为和法律文书。
  第九条 下列法律行为、法律事实和法律文书,当事人可以向公证机构申请公证:
(一)房屋等不动产的继承、赠与;
(二)土地使用权的出让、转让、出租、抵押合同;
(三)商品房预售合同及分期付款协议;
(四)股份有限公司章程;
(五)股份有限公司创立大
(六)股权证及股权转让;
(七)股票的承销、赠与、交换和继承;
(八)企业资产清点、评估和分割;
(九)国有企业、集体企业改建为股份有限公司或有限责任公司涉及的产权界定文书;
(十)企业委托个人在境外办理产权注册登记的委托书;
(十一)境外投资者委托境内公民在本市代为办理兴办企业申请、登记事项的委托书,以及外商独资企业指定中国公民为其法定代表人的授权文书;
(十二)公民、法人及其他组织与银行或其他金融机构因借贷关系签订的财产抵押、担保贷款合同(协议);
(十三)法律、法规、规章规定的其他法律行为、法律事实和法律文书。
  第十条 公证机构根据债权人的请求,可依法赋予债权文书强制执行的效力。在债务人不履行义务时,由债权人根据公证机构出具的依法赋予债权文书强制执行效力的公证书,在法定期间内向人民法院申请强制执 债权文书应当具备下列条件,公证机构方可依法赋予强制执行效力;
(一)该债权文书经过公证;
(二)债权以给付一定数量的货币、物品、有价证券为内容;
(三)文书载明在债务人不履行义务时自愿接受强制执行的承诺; (四)给付的标的物及给付的时间、地点、方式具体明确。

第三章 公证程序

  第十一条 公民、法人或其他组织需要办理公证的,应向公证机构申请或委托他人代理申请。办理遗嘱、赠与、遗赠抚养协议、收养、认领亲子,委托、声明、签名、印鉴属实等与当事人身份有密切关系的公证事项,不得委托他人代理申请。当事人到公证机构申请办理确有困难的,公证人员可以到其住所地办理。
  第十二条 当事人申请公证,应当向公证机构提交下列材料:
(一)居民身份证、户口簿、法人资格证书等身份证明;
(二)委托代理的授权委托书,其他代理人的代理权证
(三)请求公证的文书;
(四)财产所有权证据;
(五)其他与公证事项有关的材料。 居住在外国或港、澳、台地区的当事人委托代理人申请公证的委托书,应当经当事人住所地公证机构、中国驻外使领馆公证,或司法部指定的机构、人员证明。
  第十三条 对符合下列条件的公证事项,公证机构应予受理:
(一)当事人与该事项有利害关系;
(二)当事人、利害关系人之间对申请公证的事项无争议;
(三)该事项属于公证业务范围;
(四)该事项属于本公证机构管辖。
  第十四条 公证机构决定受理公证申请,应当书面通知当事人,并对当事人提供的材料进行审查。 公证机构认为当事人提供的证据材料不足或有疑义,应当通知当事人补充或者自行调查、收集。 公证机构决定不受理公证申请,应当书面通知当事人。
  第十五条 公证人员办理公证时,遇有下列情况之一的,应当回绝.
(一)是本公证事项的当事人或者当事人的近亲属;
(二)与本公证事项有利害关系;
(三)与本公证事项当事人有其他关系,可能影响秉公办证的。 当事人在公证机构出证前可用口头或书面方式说明理由,申请公证人员回避。
  第十六条 公证机构在办理公证过程中,有权就公证事项查询有关档案、材料、资产等情况,并对物证或者现场进行勘验,有关单位、个人应予协助。
  第十七条 公证机构及其工作人员必须以事实为依据,以法律为准绳,遵守职业道德、秉公办证。 公证人员办理公证事务,应保守国家机密和当事人的秘密。
  第十八条 公证机构办理公证事务,可以依照规定收取公证费。
  第十九条 公证机构或者主管的司法行政机关发现已发出的公证书不当或者有错误,应当及时予以撤销,并书面通知当事人。 利害关系人申请撤销公证书,公证机构认为该公证书并无不当,应决定不予销,并书面通知利害关系人。
  第二十条 当事人对公证机构作出的对公证申请不予受理、拒绝公证的决定书有异议,可以在接到决定书之日起15日内,向主管该公证机构的司法行政机关申请复议。

第四章 法律责任

  第二十一条 公证人员因玩忽职守,徇私舞弊、滥用职权或因过失出具错证的,视情节轻重给予批评教育或纪律处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十二条 在办理公证过程中,对提供伪证、欺骗公证人员的公民、法人及其他组织,公证机构可以对直接责任人提出给予行政处分的建议书,有关单位应当及时查处。
  第二十三条 对依法应当公证而不申请公证,使国家、集体财产遭受重大损失的,依法追究单位领导人及直接责任人的法律责任。
  第二十四条 公民、法人或者其他组织冒用公证机构名义进行证明活动,伪造、变造公证书和公证机构印章的,司法机关可视情节轻重予以警告、责令具结悔过罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十五条 阻碍公证人员依法执行公务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五章 附则

  第二十六条 本规定由合肥市司法局负责解释。
  第二十七条 本规定自1996年5月1日起施行。