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正当使用在商标侵权中的抗辩分析/商家泉 温宇洋

时间:2024-07-10 09:44:10 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8837
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正当使用在商标侵权中的抗辩分析
商家泉 温宇洋

随着商标侵权案件的大比例提升,正当使用亦逐步成为一种有效的抗辩方式被普遍采纳,但纵观我国商标相关法律法规,对于正当使用的规定少之又少,经常被引用的无非是实施条例49条,而此条规定有比较原则性,故而导致在案件审理中,不同法官具有不同观点及意见分歧,对于“打擦边球”的侵权行为认定就增加了一定困难,为此,本文尝试对“正当使用”进行分析。

一、正当使用的法律依据
正当使用的法理引用,通常源于《商标实施条例》49条,即“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号,或者直接表示商品质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点,或含有地名,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”

二、正当使用审判中的实例
1、“百家湖”案:一审法院认定百家湖为一地名,为保护公众利益,不支持商标专用权人因注册商标即获得该地名的独占性垄断,被告善意使用该地名为属于正当使用;二审法院从保护商标注册人角度出发,支持了原告该商标的专用权,但再审法院又推翻二审判决,最终支持一审判决;
2、《家庭》杂志案:两审法院一致认为,家庭一词为人们日常生活、工作和学习中常用的基本词汇,只是因为原告的使用才获得了第二含义,即代表杂志。而被告使用的恰恰是第一含义的家庭,而非指向杂志,且使用中没有突出使用,属于正当使用。
3、Owen商标侵权案:原告注册了“owen”商标,被告为服装生产企业,在运动服装前胸及后背连同“10号”一起使用了“owen”,法院认为,“owen”使人第一反应为联想到英国著名球星欧文,而非原告商标,被告使用“owen”的功能主要是通过欧文的个人形象做广告性宣传,而非识别商品来源的符号,故此驳回原告的商标侵权的诉求。
4、“银杏”商标侵权案:法院认为,被告为表明其产品中含有“银杏”,可以通过在产品外包装上增加原配料表,或直接表明本产品含有银杏成分方式来描述其产品的原料,没有必要突出使用“银杏”来表明其产品原料,显然不是对该词第一含义的正当使用,而是商标性使用。故此,支持原告诉求。

三、“商标性使用”还是“描述性使用”决定了是否“正当使用”,我们认为是描述性使用还是商标性使用应考虑以下因素:
1、结合使用者对词汇的具体使用方式判断
非突出使用、非显著位置使用、非商业盈利性使用,或仅仅使用该词汇为大众所熟知的第一含义,即构成正当使用,例如在商业广告或活动中的一句话、宣传口号等。详见《家庭》杂志案例。
2、使用方式难易判断是否使用第一含义,应结合使用者使用的目的、要达到的效果来综合分析。
使用者这种主观性很强的思维活动,其他人无法判别,但建议通过分析被告在可供选择的几种方法中是否选择了一种正常思维下较为合理的使用方式来判断。如通过产品包装或宣传中可以描述的问题,就没有必要突出字体和大小、使用与主体不同颜色来描述。详见“银杏”商标侵权案例。
3、判决是否描述性使用,还应参考商业惯例和消费者习惯。
如一词汇按照商业惯例或消费者习惯,无法在该词汇和特有商标商品之间建立联系,而是按照大众所理解的第一含义、指向使用,则不构成商标性使用,如“owen”商标侵权案。
4、商标的知名度是影响定性的重要因素。
如一商标为知名、著名甚至驰名商标,那么其被公众认可的联系指向物为特有商品,弱化了其第一含义,此种情况下,一般认定商标性使用较为合理。
5、使用是否附记于商品。
一般来讲,将词汇使用在商品上,其构成商标性使用的可能性就较大,相反,仅仅是在广告或其他宣传中使用,构成描述性使用可能性较大。
6、使用他人商标时,是否标示了自己的注册或未注册商标。
如被告在使用他人具有描述性含义的商标时,在合理位置和方式正确标注或大量使用自有商标,能够使消费者区分商品来源的,则认定为第一含义描述性使用较为合理。
但,前提一定是使用者在合理位置、合理方式使用自有商标,而不是在显著位置、方式使用他人描述性商标,同时在不显眼位置、以隐蔽方式使用自有商标。此种情况下,其自有商标的区分功能可以认定基本丧失,起到标示商品来源功能的不再是自有商标,而是他人商标。详见“银杏”侵权案。
7、依照商业惯例、专业协会意见认定。
若商标中包含本商品的通用名称,专用权人无权禁止他人描述性正当使用。如法院根据中国粮食行业协会出具的“雪花粉”直接表述了面粉质量,为该商品通用名称的意见,判定驳回原告商标侵权诉求。

四、综上,可得出正当性使用的要件
1、主管善意,不造成混淆、误认;2、非商标性使用;3、描述性的使用。
描述性使用在要件中名列最后,但它确是整个环节的前提,即非描述性的商标,根本不存在是否正当性使用的考虑。而是否处于善意,可以通过“混淆和误认”来判决。

高文律师所
商家泉 律师
13911558353

企业处罚概论
高宏道
                  律师、高级工程师
目 录
前言
一、探讨企业处罚的必要性。
二、企业处罚规章的一般特点。
三、企业处罚规章的合法性原则和合法性的监督。
㈠、设定处罚的主体的资格。
㈡、处罚内容的合法性。
㈢、处罚合法性的监督。
四、企业处罚的分类。
㈠、人身罚。
㈡、经济罚。
五、设定企业处罚时要参考的法规。
㈠、设定企业处罚时要参考《中华人民共和国刑法》。
㈡、设定企业处罚时要参考其它法律法规。
㈢、要参考中国共产党对党员的纪律要求。
六、处罚的申诉、复议、纠正和补偿。
七、其他有关问题。
㈠、企业处罚规章的条款以具体些为好。
㈡、企业处分可以考虑适当的分级授权。
㈢、在实施劳动法以后,不能简单地以解聘来代替处罚规章。
㈣、企业处罚规章要定期审查、修改。



                   企业处罚概论
                     前 言
企业管理中需要对犯错误的职工给予相应的处罚。企业的所有者、管理者应该认真严肃地制定处罚制度和慎重运用企业处罚措施,使企业处罚符合法律法规的要求。这样,既能加强企业管理,又不损害职工的合法权益。因此,企业的主管人员必须准确地了解什么是企业处罚,从理论上如何认识企业处罚。只有从理性上认识了企业处罚,才能在企业管理中正确运用处罚,才能使企业处罚这个工具促进企业的物质文明、精神文明建设。
我们将要探讨的是企业对其所辖的职工的处罚。所称企业处罚是指企业依据法律法规的规定,对违犯企业规章制度的职工给予行政处分。这种处罚包括由企业作出的对其所辖职工的经济罚和特定意义上的人身罚。
我们探讨的企业处罚不包括国家检察机关依据刑事法律对企业的处罚;不包括国家监察机关依据行政法规对企业中具有国家公务员身分的领导和其他管理人员的行政处罚;不包括政府行政机关依据行政法规对企业的行政处罚;也不包括企业上级主管单位对企业的处罚。虽然上述这些处罚往往要涉及到对企业中有关领导和直接责任人员的处罚,但是仍然不在我们划定的讨论范围之内。
一、探讨企业处罚的必要性。
企业要维持正常的生产秩序,必须订立各种规章制度.一般来说,规章制度的内容是规范职工在企业中从事职务行为的。与企业中生产、管理无关的其它行为,不由企业规章制度进行规范。所以,也可以说,企业的规章制度是职工职务行为的行为规范。由此可见,作为职务行为的行为规范,比一般意义上的行为规范,其范围要小得多。
然而,既然是一种行为规范,就必然有保证其实现的力量。从这一点来说,企业规章制度得以执行的保证力,不是如同道德、习惯那样,靠个人的自觉约束,而是靠规章制度中的“罚则”的强制性的规定。若无“罚则”的强制性的规定,企业的规章制度就没有威信,就不能起到保证生产、管理秩序的作用,生产和各项管理工作也就无法正常进行。这就是设立企业处罚的必要性。
长期以来,对企业处罚的设定、执行,缺乏理论上的研究和探讨。所以,对于正确运用企业处罚缺乏理性认识这是探讨企业处罚的必要性之一。探讨企业处罚的必要性之二是在实践上有时处罚的设定不合理,甚至不合法;处罚的运用上不得当,或是重错轻处,或是轻错重处,又或是同样的错误,受到了不同的处罚,这样必然使处罚的效果不好。只有深入理解了企业处罚的方方面面,才能恰当运用处罚达到预期的目的。探讨企业处罚的必要性之三, 是企业经济性质的多样化。企业经济性质多样化的结果是企业管理者的认识角度也有了极大的变化。有的企业的管理者认为企业是私有的企业,处罚由自己随意设定。结果出现了我国南方某企业让工人罚跪的事。显然这种处罚是非法的。但是,只有探讨了企业处罚的一般理论,才能有力地防止类似事件的发生。须知,企业的所有者、企业的管理者并不都是充满仁爱之心的马列主义者。其中有些人在渴望实行超经济强制。探讨企业处罚的必要性之四,是《中华人民共和国劳动法》的颁布实施。《中华人民共和国劳动法》规范了劳动者、用人单位的权利、义务。企业处罚的设定、执行,必须符合《中华人民共和国劳动法》,需要重新认识企业处罚的法律意义。
二、企业处罚规章的一般特点。
企业处罚规章在某些方面具有法规的一般特点。如,普遍性、规范性、强制性、稳定性等等。
所谓普遍性,是指处罚规则不是针对某一个具体的人、具体的事,而是针对不特定的任何一个本企业的职工。换言之,只要是本企业的职工,达到了企业处罚规章所规定的要件,就应该受到相应的处罚。和规章普遍性相区别的,是针对具体人或具体事件的决定。如,关于某某人任 职的决定,关于某某人嘉奖的决定,关于某某人处分的决定,等等。
所谓规范性,是指规定了在何种情况下,什么人应该如何行动。也可以说,规定了行为模式。一般意义上的行为模式都包括假定和处理两个部分。假定,就是什么人、在什么情况下;处理,就是应该如何行动。企业处罚规章同样也应该具有这样两个部分。
所谓强制性,是指企业依据法律法规具有对职工的某种处罚权。企业运用这个权力把自己处罚职工的决定强加给受处分者。一般来说,在处分职工时,要做好思想工作,处分决定要直接通知本人,要听取本人的意见。但是,接受处分的人,同意这个处分还是不同意这个处分,不能影响企业处分与否和给予何种处分的意志。强制性还表现在,对于处分决定不能由当事人和处分机关进行平等地位的调解。受处分者有申诉权,有请求复议权,但申诉、复议都不是平等地位的协商调解。
所谓稳定性是指处罚规章一旦作出,就不能朝令夕改,要保持一定的稳定性。因为规章具有稳定性,才使规章具有预见性,即人们在行为之前可以预料到根据处罚规章是否会受到处罚;如果受到处罚会是一种什么样的处罚。
三、企业处罚规章的合法性原则和合法性的监督。
企业处罚规章,必须合法。这就是合法性原则。具体来说,设定处罚的主体必须是合法的;处罚的内容必须是合法的。两者缺一不可。
㈠、设定处罚的主体的资格。
我们所说的“设定处罚的主体的资格”,是指法律规定谁有权设定处罚规章。设定处罚的主体,按企业的经济性质不同而不同,法律有不同的具体规定。总的说来是两大类。一类是职工(代表)大会是设定处罚的主体,一类是企业的所有者是设定处罚的主体。
①、对全民所有制企业,《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第五章第五十二条职工代表大会行使下列职权:第二项:“(二)审查同意或者否决企业的工资调整方案、奖金分配方案、劳动保护措施、奖惩办法以及其他重要的规章制度。”《全民所有制工业企业职工代表大会条例》(1986年9月15日国务院发布)第二章 第七条 第二项规定,职工代表大会:“审议通过厂长提出的企业的经济责任制方案、工资调整计划、奖金分配方案、劳动保护措施方案、奖惩办法及其他重要的规章制度”。可见,对全民所有制企业来说,职工代表大会有权设定奖惩办法。其中“惩”的办法即是处罚规章。而厂长只有“提出”权和执行权(《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第四章厂长第四十四条第六项:“(六)依法奖惩职工;”)。
②、对城镇集体所有制企业,在《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》中做了同样的规定。该法第一章 第八条规定:“集体企业的职工是企业的主人,依照法律、法规和集体企业章程行使管理企业的权力。集体企业职工的合法权益受法律保护。”第九条规定:“集体企业依照法律规定实行民主管理。职工(代表)大会是集体企业的权利机构,由其选举和罢免企业管理人员,决定经营管理的重大问题。”第四章职工和职工(代表)大会第二十八条:“集体企业的职工(代表)大会在国家法律法规的规定范围内行使下列职权:……(五)审议并决定企业的职工奖惩办法和其他重要的规章制度;”。
③、对于中外合资经营企业,《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第五章董事会与经营管理机构第三十三条规定:“董事会是合营企业的最高权利机构,决定合营企业的一切重大问题。”第十三章工会第九十八条第二款规定:“在董事会研究决定有关职工奖惩、工资制度、生活福利、劳动保护和保险等问题时,工会的代表有权列席会议,董事会应听取工会的意见,取得工会的合作。”《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第十二章职工,第九十一条规定 :“合营企业职工的招收、招聘、辞退、辞职、工资、福利、劳动保险、劳动保护、劳动纪律等事宜,按照《中华人民共和国中外合资经营企业劳动管理规定》办理”。这个规定的第二条是 :“合营企业职工的雇佣、解雇和辞职,生产和工作任务,工资和奖惩,工作时间和假期,劳动保险和生活福利,劳动保护,劳动纪律等事项,通过订立劳动合同加以规定。”所以,董事会有处罚设定权。不过,董事会在行使处罚设定权时应听取工会的意见。职工在签订劳动合同时要对劳动纪律等条款表示自己的意见。
④、对于外资企业和其他有限责任公司,《中华人民共和国公司法》第十八条规定:“外商投资的有限责任公司适用本法” 该法第四十六条:“董事会对股东会负责,行使下列职权:……(十)制定公司的基本管理制度。”第五十条:“有限责任公司设经理,由董事会聘任或者解聘。经理对董事会负责,行使下列职权:……(四)拟订公司的基本管理制度;(五)制定公司的具体规章;”第五十五条:“公司研究决定有关职工工资、福利、安全生产以及劳动保护、劳动保险等涉及职工切身利益的问题,应当事先听取公司工会和职工的意见,并邀请工会或者职工代表列席有关会议。”第五十六条:“公司研究决定生产经营的重大问题、制定重要的规章制度时,应当听取公司工会和职工的意见和建议。”可见,董事会、经理有权制定处罚制度。在制定制度时应听取职工的意见,但职工没有决定权。

关于印发《关于开展粮食流通体制改革情况执法监察的安排意见》的通知

监察部 国家计委 财政部 审计署国家工商局 国家粮食储备局中国农业发展银行


监察部 国家计委 财政部 审计署国家工商局 国家粮食储备局中国农业发展银行关于印发《关于开展粮食流通体制改革情况执法监察的安排意见》的通知



1999-3-15

监察部 国家计委 财政部 审计署

国家工商局 国家粮食储备局

中国农业发展银行关于印发

《关于开展粮食流通体制改革情况

执法监察的安排意见》的通知监发[1999]2号各省、自治区、直辖市监察厅(局)、计委(计经委)、财政厅(局)、审计厅(局)、工商局、粮食厅(局)、农业发展银行分行,审计署各特派员办事处:

经国务院批准,现将《关于开展粮食流通体制改革情况执法监察的安排意见》印发给你们,请认真组织落实。

附:《关于开展粮食流通体制改革情况执法监察的安排意见》(略)一九九九年三月十五日