广东省汕头市人大常委会


汕头经济特区保障妇女权益若干规定
人大常委会



（1997年12月23日广东省汕头市第九届人民代表大会常务委员会第三十九次会议通过 1998年1月4日公布 自1998年2月1日起施行）


第一条 为保障妇女的合法权益，促进男女平等，根据《中华人民共和国妇女权益保障法》及有关法律、法规的规定，结合汕头经济特区（以下简称特区）实际，制定本规定。
第二条 凡特区范围内的国家机关、社会团体、企业事业单位及其他组织（以下简称单位）和公民，均应遵守本规定。
第三条 各级人民政府应加强对本行政区域内妇女权益保障工作的领导，为保障妇女权益提供必要的工作条件。
各级人民政府的妇女权益保障机构负责指导和协调有关部门做好妇女权益的保障工作。
第四条 各级妇女联合会代表和维护妇女的利益，对于侵害妇女权益的行为，有权要求有关部门查处。有关部门应当及时受理、依法查处。
工会、共产主义青年团应当在各自的工作范围内，做好保障妇女权益的工作，维护妇女的合法权益。
第五条 各级人民政府及其有关部门在制定涉及妇女利益的重大计划和政策措施时，应当征求同级妇女联合会和工会的意见。
第六条 单位在制定管理制度或者研究涉及女职工的劳动保护、生活福利、社会保险等事项时，应当听取本单位工会或女职工委员会、妇女工作委员会的意见，不得歧视妇女。
第七条 各级人民政府应当采取措施，为妇女劳动就业和社会保障创造条件，促进妇女就业，并重点帮助失业六个月以上的女职工再就业。
鼓励企业、事业单位、社会团体和个人兴办适合女性特点的职业培训，帮助妇女就业。
第八条 单位在录取聘用人员时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，必须招用一定比例的妇女。
单位应保障女职工享有与男职工平等的劳动权利，不得因性别原因侵害女职工的劳动权益，不得任意辞退女职工。
裁减女职工应依照有关规定进行。女职工退休年龄依照国家和省有关规定执行。
第九条 单位必须严格执行有关女职工劳动保护的法律、法规，保障女职工在工作和劳动时的安全和健康。
妇女在经期、孕期、产期、哺乳期享受特殊保护。
参加特区生育保险社会统筹的女职工，产假期间按照规定享受生育保险待遇；未参加生育保险的女职工，产假期间的工资不得低于其原工资性收入。哺乳假期间的工资按《广东省女职工劳动保护实施办法》执行；调整工资时，产假、哺乳假视作正常出勤。
第十条 单位在分配、出售住房时，女职工享有同男职工平等的权利，不得对女职工提高标准或者附加条件。
第十一条 农业户口妇女与农业人口结婚后，户口迁入男方户口所在地的，女方在责任田、口粮田、宅基地以及股份、福利分配等方面与迁入地的农村集体经济组织其他成员享有同等的权利。
第十二条 农业户口妇女与非农业人口结婚后，仍在户口所在地生活、劳动，且符合国家户籍管理规定的，当地有关单位及农村集体经济组织不得收回其责任田、口粮田、宅基地，不得取消其股份、福利分配等权益；其符合计划生育政策出生的子女与当地农村集体经济组织的其他成员
的子女享有同等的权利。
第十三条 农村符合计划生育政策出生的女儿结婚后，仍在户口所在地生活、劳动，且符合国家户籍管理规定的，其农业户口配偶及符合计划生育政策出生的子女应当给予入户，并与当地农村集体经济组织其他成员及子女享有相应同等的权利。
第十四条 农业户口妇女离婚或丧偶后，仍在户口所在地生活、劳动的，当地有关单位及农村集体经济组织不得以任何借口注销其户口和收回其责任田、口粮田、宅基地及取消股份、福利分配等合法权益。
第十五条 农业户口妇女的口粮田、责任田、宅基地以及股份、福利分配等权益受到侵害的，被侵害人有权要求所在地的基层人民政府责令限期改正，也可以依法向人民法院提起诉讼。
第十六条 夫妻离婚时，女方丧失劳动能力，或年龄超过五十周岁且收入低于当地居民最低生活保障标准的，男方应给予经济帮助，具体办法由双方协商；协商不成的，女方可依法向人民法院提起诉讼。
第十七条 夫妻关系存续期间，男方不依法履行对妻子及其子女等家庭成员扶养、抚养义务的，离婚时，女方有权向男方提出补偿要求。具体办法由双方协商；协商不成的，女方可依法向人民法院提起诉讼。
第十八条 夫妻关系存续期间购买、建造或以其他方式依法取得的房屋为夫妻共同财产。离婚时，可以分割的，应当按照顾女方和子女权益的原则进行分割；不宜分割的，取得房屋所有权的一方应给予另一方相应的经济补偿。但夫妻双方另有约定的除外。
第十九条 夫妻离婚时，女方没有住房的，其工作单位及有关部门应予以优先安置。女方无工作单位又无住房或者所在工作单位及有关部门尚未予以安置的，男方有条件的应当让女方继续在原居住处暂住。
女方在原居住处暂住期间，任何人不得非法侵入其住处威胁其安全或干扰其正常生活。构成违反治安管理行为的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定给予处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十条 父母双方对未成年子女享有平等的监护权。
父亲死亡、丧失行为能力或者有其他情形有能对未成年子女履行监护职责的，任何人不得干涉母亲对未成年子女的监护权。
任何人不得限制、阻挠离婚妇女对其子女的探视权。
第二十一条 女方已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力，离婚时男女双方均要求未成年子女随其生活的，女方有优先选择的权利。女方与未成年子女共同生活的，在财产分割时应给予适当照顾，男方应依法承担抚育费。
第二十二条 夫妻关系存续期间，男方不得以任何借口实施暴力，强行将女方逐出家门。违得，由其所在单位、街道办事处或村（居）民委员会予以批评教育；受侵害妇女可以要求当地公安机关予以保护，公安机关应及时采取措施。男方行为违反治安管理法规的，依照《中华人民共和
国治安管理处罚条例》给予处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十三条 违反本规定，侵害妇女合法权益的，由其所在单位或上级机关责令改正，并可根据情节轻重，对直接责任人员给予行政处分。
第二十四条 侵害妇女合法权益，造成经济损失的，应当依法承担民事责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十五条 本规定自1998年2月1日起施行。



1998年1月4日
论公平责任的适用
--以对《侵权责任法》第24条的解释论研读为中心

曹险峰 吉林大学法学院 副教授


关键词: 公平责任 归责原则 损失分担 公平原则 侵权责任
内容提要: 《侵权责任法》第24条规定了作为损失分担一般规则的公平责任，其具有不同于其他国家或地区侵权法上公平责任的特征，是可以独立适用的补充性损失分担规则。公平责任的适用条件较为严格，《侵权责任法》第24条的规定应作合理化解释。损失分担时应考虑损害事实以及行为人与受害人双方的经济状况，这两种考量因素具有适用上的顺位性。


《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)第24条基本延续了《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第132条的规定，再次以立法的形式规定了公平责任，但理论上对于公平责任的适用仍存有争论，司法实践对此也看法不一。因此，有必要从解释论的立场来思考《侵权责任法》第24条及相关规定的适用问题。

一、公平责任的内涵

《侵权责任法》第24条规定:“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”这是公平责任的法规范依据，也是解析侵权责任法上公平责任内涵及其适用的关键。

(一)公平责任不属于减轻赔偿责任的规则，而是独立的一般规则

在世界范围内，关于公平责任的类型，大致存有三种模式:第一种模式，特殊侵权行为类型。在特殊侵权行为类型中适用，依据公平原则减轻赔偿责任，适用范围受到法律明文规定的列举性限制，这是主流类型。主要适用于受害人不能从对无责任能力人负有监护责任的人那里获得损害赔偿的情形。[1]138－139如1911年《瑞士债务法》第54条第1款规定:“法院可以依公平原则判决无民事行为能力人承担部分或者全部因其造成的损害赔偿责任。”《德国民法典》第829条规定:“具有第823条至第826条所列举的情形之一，而根据第827条、第828条的规定对所引起的损害可以不负责任的人，在不能向有监督义务的第三人要求赔偿损害时，仍应当赔偿损害，但是根据情况，特别是根据当事人之间的法律关系，合理要求损害赔偿;而不剥夺其为维持适当生计或者履行其法定抚养义务所必需的资金为限。”我国台湾地区“民法”第187条第3、4款规定:“如不能依前二项规定受损害赔偿时，法院因被害人之声请，得斟酌行为人及其法定代理人与被害人之经济状况，令行为人或其法定代理人为全部或一部之损害赔偿。前项规定，于其他之人，在无意识或精神错乱中所为之行为致第三人受损害时，准用之。”我国《侵权责任法》第32条第1款之规定为这种模式的典型。

第二种模式是减轻赔偿责任类型。本类公平责任的实质，是依据公平原则，在特定情况下对侵权损害赔偿责任进行减轻。[1]139如《埃塞俄比亚民法典》第2099条规定:“(1)如果导致责任的过错是处在不知其行为的过错性质状态的人实施的，在衡平需要时，法院可减少授予的赔偿额。(2)在这一问题上，必须考虑当事人各自的财务状况和过犯的行为人的赔偿损害责任的后果。”《俄罗斯民法典》第1083条第3款规定:“法院可斟酌致害公民的财产状况，减少其赔偿损失的金额，但损害由其故意行为所致时除外。”这种模式的公平责任在我国《侵权责任法》条文上并没有直接规定，但在《精神损害解释》第10条第1款中则有所体现，该条规定精神损害的赔偿数额应根据侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力等因素予以确定，因此可以被视为第二种模式的典型。

第三种模式就是我国《侵权责任法》第24条暨《民法通则》第132条规定的关于损失分担的一般规则。这种模式下，一般规则本身就是当事人对损失予以分担的法规范依据。就此种模式，世界范围内曾经存在过如此规定的尝试。1900年《德国民法典》草案第二稿第752条曾规定，对侵权行为造成损害，不是故意或者过失的，法官可以考虑到具体情况，责令赔偿一定的数额。[2]188但该条文因其含糊性受到了广泛的批评，没有被1900年《德国民法典》所采纳。唯一实际将公平责任作为损失分担一般规则的立法是1922年《苏俄民法典》第406条。[1]139该条规定:“依本法第403条至405条所规定之情形，加害人不应负赔偿责任时，法院得酌量加害人及受害人之财产状况，令其赔偿。”第403条是侵权行为一般条款，第404条是对高度危险来源所致损害的规定，第405条是对未成年人监护责任的规定。《苏俄民法典》是将公平责任适用范围扩展到了非常大的范围，使得第403－405条的规定处于一种极不确定状态。[3]294－295但据前苏联权威民法学家坚金的解释，第406条只适用于公民之间的损害赔偿诉讼。“但随着物质福利的不断增长，公民之财产状况的显著差别也在消释”，因此该条文“在法院的实践中，差不多没有适用”（注：《损害赔偿的减轻和公平责任》，严治译，中国人民大学法律系民法教研室编:《外国民法论文选》(校内用书)，1984年版，第329页。转引自王竹:《我国侵权法上“公平责任”源流考》，《甘肃政法学院学报》2008年第2期，第139页。）。1964年的《苏俄民法典》没有沿用这一规定。与上述仅有立法而没有司法实践不同，1928年《匈牙利民法典》草案第1737条曾经得到司法实践应用。该条规定:“加害人虽有不法行为但没有作出赔偿，如果缺乏其他任何赔偿来源，加害人应赔偿其行为造成的经济损失，只要这种损害赔偿依案件的情节，特别是就双方当事人的经济情况来看是公平的。”该条款在第二次世界大战之前就在匈牙利的司法实践中得到了运用，在二战后得到了完全采用。1959年《匈牙利民法典》改变了这一规定，第352条第2款将公平责任的适用范围仅仅限制在侵权行为人的判断力减弱或不存在的情况下。[1]139－140通过上述立法例考察，可以发现，曾经采纳或试图将公平责任作为一般规则的立法例或没有采纳，或没有实际应用，或将公平责任适用范围特定化，因此，我国法将公平责任作为可独立适用的一般规则予以规定的做法可以说是比较法上的孤例。

之所以将公平责任分为几种类型，而不是笼统地将前两种类型纳入第三种类型之中，是因为作为损失分担一般规则的公平责任，具有不同于前两种模式的典型特征。其一，作为损失分担一般规则的公平责任，本身可以独立地、相对广泛地作为损失分担的依据，而无须依赖范围非常特定的类型限制。但在第一种模式中，公平责任具有范围特定化、列举性特点，不能广泛地成为类型化之外当事人分担损失的依据。其制度适用背景往往局限于在采用过错推定责任原则情形下，为防范监护人或雇主以自己没有过错的举证而使受害人无法得到救济，故采公平责任予以救济。有学者通过考察公平责任的源流与类型以及《民法通则》的立法历程，认为“《民法通则》第132条的规定，应该结合第133条理解，其适用范围较之1922年《苏联民法典》更小，应仅适用于《民法通则》第133条，具体适用上结合《民通意见》第158－161条的规定。因此，《民法通则》第132条的适用，不能够抛开第133条的限定，该条文不但不是归责原则，而且也不能单独作为责任基础适用。”[1]143如果说这种观点在《民法通则》体例下尚为可能的理解之一，则在《侵权责任法》下，情况会有所变化。公平责任作为损失分担一般规则的特征得以显著彰显，这可能代表着立法者一种有意识的选择。公平责任法规范的位置从二次审议稿以来基本没有变化，都是被置于总则第二章“责任构成和责任方式”之中，而无责任能力人侵权则被置于分则中的第四章“关于责任主体的特殊规定”之中，因此，两者间在《民法通则》中显现的可能的联系已经完全被《侵权责任法》所更改。所以，在解释论立场上，公平责任作为非侵权责任属性的损失分担一般规则的作用被《侵权责任法》大大加强了。

其二，《侵权责任法》第24条的适用以侵权责任不成立或免于承担为前提。而第二种模式下的公平责任则是以侵权损害赔偿责任的成立为前提，其作用类似于“过失相抵”或“损益相抵”，只是损害赔偿的减轻规则。在我国侵权法立法层面，只有精神损害赔偿金的确定涉及公平原则方面的考量，对于财产损害赔偿与人身损害赔偿尚未见类似规定。

其三，将公平责任作为损失分担的一般规则，在制度价值方面也不同于前两种模式。第一种模式下的公平责任，其制度适用未必要求受害人必须无过错，其关注点是，在造成了损害结果的加害人可以依据归责原则主张侵权责任不成立或免于责任承担的情况下，为救济受害人而课以公平责任。也就是说，第一种模式下的公平责任主要是为弥补其前置制度可能的漏洞或不足而专门创设的;第二种模式下的公平责任的制度价值主要在于，在加害人过失侵权造成损失情况下，课加害人以全额赔偿无法体现与其过错程度的相适应性。学者Atiyah指出，“仅仅因为一点小小的过失就剥夺一个人全部的财产甚至其赖以生存的基本物质条件，这样的做法很难说是公正的和符合社会利益的”。[4]91为适当维护加害人的生存与发展，故此对赔偿额有所减轻。以我国《侵权责任法》第24条为代表的公平责任，其制度功能不同于上述两种模式，其获得承认具有中国式的背景。在我国现有国情下，保险制度尚未全面普及，社会救助制度、社会保障机制尚不健全，因此，许多在国外法上通过侵权法之外的制度能够解决的事项，在我国法上则只能通过侵权法来予以解决，“因此在侵权责任内部寻求解决方案就成为一种必然趋势”。[5]52“公平责任显然不是在实现矫正正义，而是替代发挥社会保障制度、商业保险制度等其他补偿制度的功能。”[6]150这正是有学者特别强调“侵权法是救济法”[7]的深层次背景，这也是类似于《侵权责任法》第87条之明显不合法理但却被明文承认的深层次原因。在《侵权责任法》第1条中，明确提及了侵权法的一个重要功能就是要“促进社会和谐稳定”，通过公平责任对受害人予以侵权责任承担方式之外的救济，正是这种目标的实现手段之一。因此，这种制度背景也要求我国法上的公平责任应该是一个可以相对广泛适用的救济手段。

(二)公平责任仅适用于加害人与受害人之间，受益人补偿不属于公平责任规范范围

第一，将公平责任的适用定位于加害人与受害人之间，一方面在于，《侵权责任法》第24条改变了《民法通则》第132条的模糊称法———“当事人”，而直接明确为“受害人和行为人”，行为人正是加害人的主要类型，故在解释论上应予遵循（注：应予说明的是，加害人与行为人的区别在于，加害人既包括加害行为人，也包括加害责任人，虽然绝大多数场合下两者是重合的，但在替代责任等情形下，加害责任人就与加害行为人发生分离，故将公平责任适用主体范围定位于加害人与受害人之间，将法规范范围做适当扩张，较为妥当。）。“当事人”是一个较为含混的概念，具有可被解释的巨大空间，其既可以解释为仅包括加害人与受害人，也可扩大解释为与侵权案件紧密相关的人，后者主要涉及法律明文规定的伤害事故第三方受益人对受害人的补偿。在《侵权责任法》之下，涉及受益人的补偿问题，则无法从第24条规定中寻求依据。从以《侵权责任法》第6条、第7条与第8条为代表的用语中，可以合乎逻辑地得出“行为人”应仅指加害行为人这一结论。同理，在因自然原因引起的紧急避险中，《民通意见》第156条中的“受害人与受益人”也无法被解释成为“受害人与行为人”。因此，第24条只能适用于“加害人”与“受害人”之间。

第二，侵权责任法就是调控加害人与受害人关系的法律，归责原则及相应构成要件都是围绕加害行为人(在替代责任等特定情况下应称为“加害人”)与受害人之间的关系而展开的。因此，作为社会法意义上的公平责任自然是对此关系的补充调整。

第三，将公平责任定位于加害人与受害人之间，也在于公平原则与公平责任的分野。虽然可以说公平责任来源于公平原则，但也要注意到，公平原则是民法的一大基本原则，其调整领域并不仅仅局限于侵权责任及侵权责任法，也不局限于加害人与受害人之间。因此，限定《侵权责任法》第24条的适用范围并不意味对受益人补偿问题的否定。

第四，《侵权责任法》第24条的适用，明确要求行为人与受害人皆无过错，而在第23条或第31条规范涉及受益人情形下，可能存有受害人或行为人的过错。因此，第24条也无力全面调整涉及受益人事项。第五，公平责任与受益人补偿义务的考量因素不同。“公平责任主要依当事人的经济状况等情况决定，而特定补偿义务则主要是指，依受益人的受益程度与受害人所受损害的情况酌情给予补偿。”因此，“受益人的补偿义务……确实和公平责任关系密切，但是又与公平责任存在着区别”。[8]311

总之，公平责任调整的仅仅为加害人与受害人之间，不涉及受益人情形，《侵权责任法》第31条部分、第33条第1款部分及第87条才是其可能适用的具体情形。

(三)公平责任是一种损失的分担规则，而不是归责原则

从《民法通则》实施至《侵权责任法》通过之前，关于公平责任是否为归责原则的争论就一直持续，肯定说、否定说或折中说各持其论，为侵权法制定过程中一大热点话题。在《侵权责任法》通过后，关于公平责任的定性虽然也有持肯定论者（注：例如，有学者认为，《侵权责任法》第24条规定也属于公平责任原则，与《民法通则》第132条相比，明显的改进之处是把“分担民事责任”改为“分担损失”，避免了表述上的低级错误。参见杨代雄:《一般侵权行为的无过错损失分担责任》，《华东政法大学学报》2010年第3期，第103页。），但可以说，侵权法的安排已经使局势基本明朗化。即我们应将《侵权责任法》第24条理解为损失的分担规则，而不是关于归责原则的规定。这是因为:其一，该条明确规定了是“分担损失”的规则。其二，从立法历程来看，《侵权责任法草案(二次审议稿)》第22条规定，“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担赔偿责任”。之后的《侵权责任法草案(三次审议稿)》第24条将其改成了与《侵权责任法》规定一致的“由双方分担损失”，这种改变代表着立法者对公平责任定位的实质选择与有意识选择。其三，结合历次草案规定，从公平责任在法体系中的位置来看，其一直被有意识地规定在第二章之“责任方式”部分，与人身损害赔偿的规则、财产损害赔偿的规则、精神损害赔偿规则、见义勇为的损失分担规则、损害赔偿金的支付方式等规定相邻，与统领“责任构成”的归责原则规定(第6条与第7条)相距甚远，因此，从体系解释角度来看，第24条不是对归责原则的规定。其四，在2008年12月22日全国人民代表大会法律委员会向全国人民代表大会常务委员会所作的《侵权责任法(草案)》主要问题的汇报中，明确提出，“草案根据民法通则的规定，明确我国侵权责任制度实行过错责任和无过错责任相结合的原则”。因此，从立法目的角度来看，公平责任也并非是归责原则。其五，从立法论立场来看，将公平责任定位为归责原则没有充分合理的依据（注：详细理由请参见曹险峰:《论公平责任的定位及其适用》，《月旦民商法杂志》2007年12月第18期。）。

将公平责任定性为损失分担规则，而非归责原则，具有重要的意义。一方面，侵权责任的承担是以侵权责任的成立为前提的，而判断侵权责任成立的构成要件又是以归责原则为指导与依据的，所以，“归责是侵权行为法的中心论题”。[9]1可以说，归责原则体系涵盖了所有的侵权案件，受害人欲寻求侵权法上的救济，必须以一定的归责原则为切入点，并围绕此点做相应构成要件方面的证明、相应抗辩事由的抗辩与反抗辩。因此，从实质意义而非形式意义上来看，归责原则是所有侵权案件都必须适用的。将公平责任定性为损失的分担规则，而非归责原则，这就意味着，公平责任既不是所有侵权案件都应予适用的，也并非只要受害人依据归责原则无法得到救济就必然适用。另一方面，虽然从形式上看，将公平责任定性为归责原则或损失分担的规则，在结果上大致相同，即，都是损害在加害人与受害人之间的分配。但两者在实现过程与机制上却大不相同，具有决定性意义的是责任的归属，至于损害的分配，则不过是确定责任归属后自然而然的后果之一。承认公平责任为归责原则，实质是对加害人课以责任;而如果认为公平责任是损失分担的规则，则加害人承担的并非是民事责任，而是基于社会法意义上的对受害人的补偿。[10]6因之，停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等民事责任承担方式，自不能适用于公平责任。

二、公平责任的适用条件