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世行货款中土建工程合同管理/冯兴吾

时间:2024-07-22 05:21:21 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9879
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世行货款中土建工程合同管理

       冯兴吾 汪长海 吴斌


  世行贷款中土建工程合同是指具有法人资格双方或数方为实现某一特定的合法主题予以实施的协议。土建工程合同是缔约双方明确法律关系和一切权利与责任关系的基础,是业主和承包商在实施合同中的一切活动的主要依据,是极为重要的文件。世行贷款中土建工程合同管理是指合同洽谈、草拟、签订、履行、变更、中止、终止或解除以及审查、监督、控制等一系列行为的全过程的管理。其中订立、履行、变更、解除、转让、终止是合同管理的内容;审查、监督、控制是合同管理的手段。
  一、世行贷款中土建工程合同的内容
  土建工程合同通常包括以下部分:①合同条款(包括一般条款和特殊条款)。目前,我国利用世行货款项目的土建工程合同文本是在FIDIC第四版(1987年)基础上,结合我国的实际情况修改而成的。该文的特点为凡是能作为一般条款的,均写入一般条款;凡是要在特殊条款中明确的,写入特殊条款,克服了过去特殊条款修正一般条款,前后矛盾或不一致的缺点;②技术资料和说明;③图纸;④协议书;⑤招标规定和说明(投标组织及有关说明资料);⑥投标书中标有价格的工程量清单和费率等;⑦补遗及附录。
  二、世行贷款中土建工程的合同类型
  1、总价合同
  总价合同要求承包商对承包的工程项目报其总价,业主不管理项目实际工程量的增减及各种设计变更均不得改变原合同价。这种合同的风险仅由承包商承担,在总价合同中,尽管规定了合同总价在实施中无论发生什么情况都不得改变,但在实际中,承包商为了降低风险会千方百计寻找理由,双方也会经常发生争议,在大型土建工程中,不宜采用总价合同。
  2、费用加减合同
  费用加减合同要求承包商对承包的工程项目报其人工费、设备费、材料费、管理费的基本价格以及利润比例,业主按上述实际发生的各种费用,外加规定比例的利润向承包商付款,这种类型合同的主要风险由业主承担。由于承包商不承担任何风险,无论工程量和设计发生增减或变更,承包商的利润是不变的。因此,承包商不会注意节省。这种方式一般适用于土建合同中的计日工的支付,只作为合同应变能力的补充措施。
  3、单价合同
  单价合同是土建工程承包中采用较多的一种合同方式。单价合同是以承包商中标时所报的各项工程单价为基础,工程量则按经监理工程师批准的实际完成的数量为准。合同的风险是由合同双方共同承担的,在单价合同的执行过程中,监理工程师必须规范执业,做好详细记录,否则,支付就没有可靠的依据。当然,承包商投标的总报价并不是业主最终支付给承包商的合同款数,承包商的投标总报价仅供评标时使用。在合同执行中,设计变更、工程量增减、价格浮动、追加工作、合同变更、汇率变化、索赔的发生等等都会导致业主支付额的变化。
  三、世行贷款中土建工程合同管理的范围
  世行贷款中合同管理的业务面很广,每项业务都有规定的程序和方法,每项业务之间又存在不可分割的联系。世行贷款中合同管理的业务范围包括:进度控制、图纸和规范、工程施工设备、材料、施工质量控制、施工条件、安全检查、现场会议、合同变更和索赔、工程风险的合理负担、工程验收、劳务和分包合同的管理、仲裁和纠纷的协调处理、档案资料管理等。但是,世行贷款中合同管理是有重点的,只有突出重点,才能做好管理工作。
  1、工程进度控制
  工程进度涉及到业主和承包商的利益,计划是工程进度控制的依据,也是管理工作的重要组成部分,科学合理的工程进度计划是保证施工工期的前提条件。工程进度的控制主要是审查承包商所制定的施工组织计划的合理性和可行性,并对计划的执行情况进行追踪检查,当发现实际进度与计划不符时,及时提醒承包商,帮助分析查找原因,适时指导承包商调整进度计划,并监督和促进其采取行之有效的补救措施。
  2、工程质量控制
  质量是工程建设的核心,也是管理的核心工作。做好质量管理和控制应采取以下措施:①明确职责,实行分级管理。在质量管理方面建立行之有效的管理体系,做到承包商自检、监理员检查和现场监理工程师抽查三者的有机结合,形成一个上下贯通,内外连成一体的质量管理网;②健全各类测验表格,使质量管理工作规范化、程序化、标准化;③督促承包商完善内部质量管理体系,把好质量管理关;④加强监理,严格按规范施工。工程监理是通过组织、技术、经济、合同四大措施对土建工程的项目、进度、质量三大目标进行监理。同时,根据我国国情执行世行贷款中的土建工程的合同条款,实施政府监督(交通质量管理站)、施工监理(监理工程师)、企业自检(质监员)的制度,实质是树立监理工程师在工程施工管理中的核心地位,作为业主单位、承包商以外的独立的第三方的监理工程师运用业主委托给予的权力,对工程质量、进度、费用实行合同管理。在日常管理中,监理要做到严格按质量标准办事,做到单项工程准备工作不足不批准开工,未经批准的施工图纸不得使用,未经同意不得变更工程设计,未经检验或经检验不合格的材料不准使用,未经试验或证明不可行的施工方案不准采用,上道工序未经认可不得进行下道工序,未经质量检验认可的工程不可计量等。
  3、工程付款控制
  工程付款控制是合同管理中的一项重要内容,是行之有效的手段,是各项工作按合同规定程序进行的保证。监理一方通过进度付款对工程投资随时加以控制;另一方面通过付款对工程质量控制具有很强的否决权。
  四、世行贷款中土建工程合同管理应注意的问题
  1、完善合同文件是做好世行贷款中土建工程合同管理的基础
  合同愈完善、愈明确,责权利关系愈清楚,在执行中遇到的问题就越小,纠纷就越少。合同文件的任何失误、疏忽、遗漏、含糊都会给合同执行带来困难,也会给管理工作增加难度。
  2、制定合理的工作程序
  由于合同管理是技术、经济及其他各方面的综合性管理,因此,管理体系中的人员分工、职权范围应有明确的规定,才能提高工作效率。此外,还要制定规范的工作程序和规章制度,做到各项工作有章可循,使管理工作纳入科学轨道。
  3、提高人员素质
  合同管理的关键是管理人员的素质。因此,要加强人员培训,深入细致地研究和分析合同条款,提高管理能力,要求管理人员必须具备高度的责任心,大公无私、坚持原则、作风正派、技术熟练、经验丰富等条件。在合同管理中,坚持国际化、标准化、规范化管理,坚持质量第一。同时,还要加强管理人员外语培训,以适应国际合同管理需要。
  提高合同管理人员素质是合同管理的首要任务,可从以下四个方面入手。一是选好人员。要选择优秀的合同管理人员,也可以通过公开考评和竞聘的方式选拨人员。在使用过程中坚持优胜劣汰的原则,把优秀的人才放在重要的岗位;二是组织继续学。根据实际,组织合同管理人员在职学习,采取布置学习,定期检查,进行短期培训,结合实际进行正反两个方面的分析总结。同时进行职业道德教育,做到岗位成才;三是送到有关院校深造。要舍得花钱进行智力投资,选送工作出色、有发展前途的骨干进有关院校深造;四是建立岗位责任制,对合同管理人员必须实行岗位责任制,明确责、权、利,建立竞争机制。
  4、实施合同执行的统筹
  由于世行贷款中土建工程,会有许多承包商参加建设,各个工程和各个合同之间的衔接需要统筹协调和综合平衡,只有做好协调工作,实施合同执行的统筹,才能保证各项工程顺利进行。协调对于合同管理来讲相当重要。因为一个世行贷款中的土建工程,工期往往比较长,在这么长的时间,承包商、业主难免有磨擦。这就要求协调承包商与业主、业主与监理,监理与承包商之间的关系,以便能保质保量如期完成,降低工程投资,更好地体现世行贷款的土建工程价值。同时,世行贷款中土建工程合同管理人员要用高度的责任心和严谨的科学态度来对待施工过程中的每个环节、每道工序,实行全过程、全方位、全天候的系统管理。
  5、世行贷款中合同管理必须实行全过程、系统性、动态性管理
  全过程就是由洽谈、草拟、签订、生效开始、直至合同履行完毕为止。不仅要重视合同签订前的管理,更要重视合同签订后的管理;系统性就是凡涉及合同条款内容的各个部门都要协调管理;动态性就是注重履行全过程的情况变化,特别要重视情势变迁时,及时对合同进行修改、变更、补充或中止、终止。否则,就会遭到合同管理不善的惩罚。

           安徽省宣城市公证处
           安徽省宣城市公证管理局
           电话:0563-3021349
邮编:242000
            电子信箱:notary1964@hotmail.com

参考文献:
1、金立群:《世界银行:寻找发展之路》,北京工业大学出版社 1994年
2、刘月莲:《国际工程施工对国内公路建设的启示》,《中国公路》,2003年第10期

河南省科学技术拨款管理暂行办法

河南省政府


河南省科学技术拨款管理暂行办法
省政府


第一条 为了加强科技经费的宏观管理,合理和有效地使用科技拨款,保证全省科学技术规划的实施,根据国务院《关于科学技术拨款管理的暂行规定》精神,结合我省实际情况,特制定本办法。
第二条 省科技三项费用(中间试验、新产品试制、重大科研项目补助费,下同),省财政厅应按当年省财政预算支出总额的1%安排;科学事业费的预算支出,应按高于当年省财政经常性收入增长速度的原则安排。科技三项费用和科学事业费,由省科委统一管理使用。
市、地、县(市)应按当地财政预算支出总额的05~1%安排科技经费,由同级科委管理使用。
第三条 列入省科技计划项目的经费,按下列规定管理:
一、省重大科技项目,由省科委会同有关部门面向社会公开招标,保证所有投标单位的同等权利,择优确定项目承担单位,保证项目指标达到省计划的要求。
二、省科技计划项目一律实行合同制。用于这些项目的科技三项费用或其他财政拨款,应当根据项目的预测经济效益和偿还能力,分别实行有偿或无偿使用。
凡经济效益好、有偿还能力的项目,应在合同中规定全部或部分偿还投资。承担单位是企业的,应在缴纳所得税前,用该项目投产后的新增利润归还;是科研单位的(包括大专院校、技术开发单位),用该项目实现的纯收入归还。
在执行过程中,出现不可抗拒的因素而丧失偿还能力的,由承担单位提出申请,经省科委会同主持项目的管理部门和开户银行审查批准,可予以部分或全部减免,并报省财政厅备案。
对没有偿还能力的基础研究和部分应用研究以及软科学研究项目,可在合同中规定免还。
三、省科技计划项目的经费,由省科委会同省财政厅核拨,并监督使用。其中有偿使用的经费,由省科委委托银行放款,并按合同规定回收应该偿还的资金,用以建立科技发展基金,继续用于科技事业的发展,不冲抵财政部门按计划应拨的经费。
列入市、地、县(市)科技项目的经费,应按照上述规定由同级科委会同财政部门进行管理。
第四条 列入各级财政预算拨款的独立科研单位的科学事业费,以一九八六年度预算调整数(扣除一次性拨款,不扣除因进行改革试点而减拨的经费)为基数,由财政部门全部划转同级科委统一管理使用。
第五条 科学事业费实行统一管理后,科研单位的隶属关系不变,原有对科研单位的其它拨款渠道不变。
第六条 各类科研单位的科学事业费,按下列规定管理:
一、主要从事技术开发工作和近期可望取得实用价值的应用研究工作的技术开发型单位,应通过承包国家计划项目、接受委托研究、转让技术成果、开展咨询和技术服务、合资开发或同企业联营等多种方式,在为社会创造经济效益过程中取得收入,积累资金,逐步向事业费自给过渡。

国家拨给的科学事业费应逐年减少,并在一九九0年全部减完。
科学事业费完全自给的科研机构,在切实保证事业发展的前提下,对其纯收入不再规定三项基金的比例和具体分配形式,由单位自主分配使用。
省属科研单位当年核减的科学事业费,50%由主管部门建立行业科技发展基金,用于行业科技事业的发展;50%留给省科委建立科研发展基金,主要用于省属科研单位的科技委托信贷资金、以奖代拨资金和科技贷款的贴息资金。市、地、县(市)属科研单位核减的事业费,由同级科委掌握
,用于科技事业的发展,不准挪作它用。
二、从事医药卫生、劳动保护、计划生育、灾害防治、环境科学等社会公益事业的研究单位,从事情报、标准、计量、观测等技术基础工作的单位和农业科学研究单位,属于社会公益、技术基础、农业科学研究型。其科学事业费应按照不同情况区别对待。对具有创收能力的,可酌情减
拨一定比例的经费,并实行奖励福利基金比例与事业费减拨比例挂钩;基本上没有创收能力的科研机构,仍实行经费包干,可在保证完成上级下达任务的前提下,积极组织力量为社会和经济建设服务,取得的技术性收入留给本单位自主使用,不抵顶事业费。
上述单位应积极挖潜创收,向事业费自给或部分自给方向过渡。所取得收入分别用作发展基金、福利基金和奖励基金,其中发展基金不得少于50%。
三、主要从事基础研究和近期尚不能取得实用价值的应用研究工作的基础研究型单位,其经费应逐步做到主要依靠申请基金,国家只拨给一定额度的事业费,以保证必要的经常费用和公共设施费用。必要的经常费用,包括定编人员工资、补助工资、职工福利费、离退休人员费用、人民
助学金、公务费和小额科学预研费;必要的公共设施费用,包括房屋修缮费、小型公用科研仪器设备费。这类单位取得的合理收入,留给本单位使用。
四、从事多种类型研究工作的科研单位,其经费来源可根据具体情况,通过多种渠道解决,并按照本条第一项、第三项的规定进行管理。
第七条 科研单位类型的划分,应按照国家科委《关于科研单位分类的暂行规定》,由同级科委会同有关主管部门确定。
第八条 各类科研单位离、退人员的离、退休金由科学事业费开支,不予减少。完全停拨科学事业费的单位,离、退休金仍应由同级科委照拨。
第九条 部门或企、事业单位委托科研单位承担的科技任务,其费用由委托部门或单位支付。
第十条 独立科研单位的新建、撤销、调整或合并,以及编制的增加或减少,由主管部门提出意见,经同级科委会同编委、财政部门审查批准后,由财政部门增拨或核减科学事业费。
第十一条 科学事业费的年度计划,由有关部门报同级科委审批下达,抄送同级财政部门备案。
各级科委应向同级财政部门报送科学事业费的年度预、决算和资金使用情况。
第十二条 各级财政、审计部门应加强对科技三项费用和科学事业费使用情况的监督检查,以保证经费的合理使用。
第十三条 本办法由省科委负责解释。
第十四条 本办法自发布之日起施行。过去的有关规定凡与本办法抵触时,按本办法执行。





1988年7月7日
无因管理二题(the Two Issues of Spontaneous Agency)


无因管理是指没有法定或约定的义务,为避免他人利益受损失而管理他人事务或为他人提供服务的行为。无因管理中,管理他人事务之人叫管理人,受管理事务之人为本人。无因管理制度是我国民法体系中的一项重要法律制度,在社会主义现代化建设中发挥了不可替代的作用。然而,由于法条规定本身的简陋与粗疏,致使无因管理制度在司法实践中遇到了不少的问题。本文择其较重要的两个问题作一粗浅论述,希有助于这一制度之完善。
一.无因管理的主观方面。
1.关于无因管理人主观意思的认定问题。
管理人具有为本人谋利益的意思是无因管理成立的首要条件,正是这一条件把无因管理与侵权行为从根本上区分开来,所以对其认定具有重要意义。管理人为本人谋利益的意思是从动机层面说的,属于主观方面的范畴,而其管理行为是一种无须明示的事实行为,这使得管理人的主观意思在司法实践中较难把握。笔者认为,可以把主客观两方面结合起来,作综合考虑:
首先,从客观方面来说,必须存在对他人事务进行管理或服务的必要性,即本人对自己的事务或财物一时失去控制,或无法完全控制,不能进行有效管理,如果这种情形继续下去,其利益就可能发生丧失的危险,这种对利益急需进行有效保护与管理的需求客观上可能促成别人产生为本人谋利益的主观意思。反之,如果客观上本人事务并没失控,利益并没有将受损害的危险,他人实施了管理行为,则不能推定他人有为本人谋利益的善意动机,其行为不构成无因管理。行为若造成本人利益损害,还可能构成侵权。这里需要注意的一个问题是:是否要求管理行为的结果一定有利于本人?笔者认为,正如良好的结果未必出于良好的动机一样,良好的动机也未必会带来良好的结果。为他人谋利益的主观动机是先于管理结果而客观存在的,尽管大多数的无因管理行为其结果最终是有利于本人的,但不能因此而把结果是否有利于本人作为区分是否属于无因管理行为的标准。否则就是本末倒置,不利于鼓励无因管理行为。
其次,从无因管理的主观方面看,判断管理人的主观意思应考虑三项因素:管理人的主观条件,事务管理的一般社会常识,本人对其事务的管理要求(以明示或可得推知的意思为限)。管理人的主观条件包括管理人的年龄、智力、精神健康状况、文化知识水平以及工作、生活经验等。一个人的行为必然受限于其自身的主观条件,管理人的管理知识水平决定了管理人对社会常识的判断和对事务的处断。如果管理人具备一般社会水平,便能推出本人的管理见解,作出有利于本人的管理行为。但由于无因管理是事实行为,因而并不要求管理人具有民事行为能力,只要具有认识能力即可。因此,如果管理人为限制民事行为能力人,不具备足够的管理知识水平,但只要其行为不违反本人明示或可得推知的意思,而尽其所能地为本人利益进行管理,就应认为其有管理意思,构成无因管理,而不应以侵权行为论,这样才能体现无因管理的立法旨意,更具合理性与公平性。法律充分尊重民事主体自由处分其事务的权利,要求他人不得随意干涉,所以管理人的行为一般不得违反本人明示或可得推知的意思,即管理行为应与本人对其管理事务的要求相适应。当然,如果管理人所管理的事务是本人应尽的法定义务或公益义务,出于维护社会公共利益需要的,则不受本人意思的限制。本人不能在事后随意以有违本人意愿或有损本人利益为借口,否认无因管理行为的存在。
2.关于无因管理人的注意义务问题。
管理人在管理过程中的注意义务,直接关系到对管理后果的责任承担,有时甚至导致无因管理行为转化为侵权行为。可见,管理人的注意义务对当事人的权利义务有重大影响。有学者认为,管理人应尽善良管理人的注意义务,这种观点值得商榷。善良管理人的注意义务渊源于罗马法上的善良家父之注意义务,这种注意义务要求以社会的一般观念认为具有相当知识经验的人,对于一定事件所用的注意义务为标准来判断行为人是否有过失。行为人有无尽此注意的知识和经验,以及他向来对于事务所用的注意程度如何,则在所不问[1]。笔者认为,以这种注意义务来要求无因管理人是有失公平的。无因管理作为一种事实行为,对管理人的行为能力没有限制,因而管理人的知识与经验水平可能与社会客观标准相差很大,要他承担善良管理人的注意义务,无异于要求管理人做他所不能做到的事情。无因管理是债的独立发生根据之一,根据民法理论,在债的关系中,如果法律无规定,当事人又无特别约定的,债务人的责任依债务人是否获得利益而轻重不同。在无因管理之债中,管理人并不能从管理行为中获得利益,而是为了他人利益予以管理,这是一种受到法律肯定与鼓励的行为。所以,对管理人的管理行为义务不宜作太高要求,管理人只需承担与管理自己事务一样的注意义务即可。换言之,管理人的注意义务,以管理人在平日处理有关法律上,经济上,身份上等一切属于自己利益范围的事务所用的注意为标准[1]。如果管理人证明自己在主观上已经尽到了基于自身的认知、判断、预见能力在当时具体的管理情境下所能尽到的注意义务,即使与社会的一般标准有差异,均应认其主观上是无过失的,不应对其管理后果承担责任。比如,某工人甲捡到一台电子词典,将其放入自己从不上锁的柜箱等待寻找失主,不料词典被人窃去,这时,只要甲能证明自己类似价值的东西放入柜箱从来也不上锁的,即使他周围一般的工友都对其柜箱上了锁,失主也无权请求甲赔偿电子词典的损失,因为甲尽到了与管理自己事务一样的注意义务。

二.无因管理与防止侵害行为
防止侵害行为是指为防止、制止国家的、集体的财产或他人的财产、人身遭受侵害而采取的旨在制止、排除不法侵害或危险的行为。我国《民法通则》第93条和第109条对无因管理行为与防止侵害行为分别作了规定,似乎显示出两者的区别性。但通过对两者的构成要件进行分析,不难看出,两者的共性大于个性,同一性大于差异性,防止侵害行为可以而且应该纳入到无因管理的范畴中来。这样,既有助于实现立法的简约精当,也便于更好地处理防止侵害行为所产生的法律关系。
防止侵害行为具有无因管理的基本特征,属于无因管理的范畴。具体表现在以下几点[2]:
(1)在实质性构成要件上,防止侵害行为与无因管理行为完全符合。第一,在主观要件上,行为人都具有维护公共利益或他人利益的意图。这种意图既可表现为使他人利益得以增加,也可表现为使他人的利益免遭减损;第二,在客观要件上,无因管理必须是管理了他人事务,防止侵害行为也同样如此,防止自己受到不法侵害的行为由正当防卫制度调整。而且,这种对他人事务的管理包括救助,都是以行为人不负有法定或约定的义务为前提。职务上负有特定义务,或者依照合同负有约定义务的,都不能成立防止侵害行为或其他无因管理管理行为。此外,无因管理行为的表现方式也如同一切无因管理的类型一样,必须是积极的行为;第三,在主体要件上,无论是在防止侵害行为或者其他类型的无因管理中,一切不特定的自然人均可成为其行为主体,并没有对行为能力的特别要求,只需具有相应的意思能力即可。
(2)防止侵害行为是无因管理的类型之一,两者的关系是种属关系。无因管理在社会生活中非常普遍,所涉及的事务十分广泛,既可以具有经济性质,又可以不具有经济性质;既可以是有关财产的事务,也可以是有关人身的事务;既可以是一时性的行为,也可以是持续性的行为。其外延是非常宽泛的,凡为维护他人利益或使他人利益免受损失的行为,都可成立无因管理。所以,像扶危救难,见义勇为等防止侵害行为都可以并入无因管理的广义范畴。
(3)防止侵害行为的法律性质、立法趣旨与无因管理行为相同。两种行为均因对国家、社会、他人有益而具有阻却违法性,在法律性质上都属于一种单方面的合法的事实行为。立法上对这两种行为的规范和调整宗旨一致,都是为了大力弘扬社会主义道德风尚,推进社会主义精神文明建设,促进社会健康发展。所以,两种行为都受到法律的保护和鼓励。
以上分析表明,防止侵害行为本质上属于无因管理的范畴,是无因管理行为的一种特殊类型。其区别于其他无因管理行为的特殊性在于:防止侵害行为往往较多地涉及对人身利益的保护,人身危险性较大,一些场合存在着不法侵害人以及法律对于防止侵害行为与无因管理行为的法律后果作了不同的规定。显然,这些不过是些非根本性的区别。由于这些区别的存在,使得一些人对防止侵害行为的性质发生误读,以至于试图将两者硬然分开,这种人为割裂两者有机联系的做法,必然是“剪不断,理还乱”的后果。指出防止侵害行为的特殊性,是为了在制度层面上对其加以更好地规范和调整,当前法律对防止侵害行为人的权利保护与救济机制是明显不足的,这种情况急需改变。当然,这是另一话题,在此不再讨论。
注释:
[1]王利明主编:《中国民法案例与学理研究》(债权篇),法律出版社1998版,第25页。
[2]参见徐武生,何秋莲:《见义勇为立法与无因管理制度》,中国人民大学学报(社科版)1999年第4期,第76-77页。



作者:阳朝锋 湘潭大学法学院法律硕士研究生
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